【作者】季卫东

【内容提要】

网络化社会的戏仿与公平竞争

——关于著作权制度设计的比较分析

季卫东 环球360会员登录文科资深教授、环球360会员登录院长

【内容提要】本文参与关于戏仿与著作权的讨论，侧重于数码网络化对法律秩序的深刻影响以及各种创新型制度设计。作者认为，对所谓公平使用原则的考量，必须以严格区分美国模式和欧洲模式为前提；中国现行著作权法极其强调对作者人格的保护，固然有其必然性和合理性，但也很可能在不同程度上阻碍信息流通以及文化产业的发展。因此也可以说，“馒头血案”与《无极》的碰撞，其实提出了一些涉及法与社会转型的根本问题：怎样才能避免通讯技术引起著作权的解体或贬值？人际互动与大批量的契约群以及民主决定的法律程序要件之间的关系究竟应该如何重构？解答这些问题的关键是对权利处理的不同方式进行比较。

【关键词】作者人格权、戏仿的类型、数码网络化、公平使用原则、大量权利处理

一 主焦点：数码网络化对知识财产法的冲击

谁也没有想到，２００６年中国的开门红，竟是网络视频搞笑剧《一个馒头引发的血案》。

这部短片由数码信息技术的业余爱好者胡戈，采取改组和拼贴各种现成的映像资料的方式，只花１０天功夫制作而成。内容基本上出自戏仿（parody），以２０分钟的通俗小品，解构了电影《无极》以１２０分钟演绎的哲理叙说，赋予完全不同的涵意，其中巧妙的情节构思以及戏谑、滑稽的镜头搭配和画外音不时令人捧腹大笑。起先，它只作为元旦的消遣玩艺儿在私人朋友之间流传欣赏，随即被触角敏锐的电子服务器上传到互联网，在赢得满堂鼓掌之后，有关视频发射网址的点击开始成几何级数激增――就像成千上万闪光精灵突然间冲着那块“馒头”呼啸而来，各自快抢大嚼一通，又合伙起哄，把胡戈抛向高空，喝彩，接着，再抛得更高……。

正忙于向国际影坛推销《无极》的陈凯歌导演，面对肆无忌惮地戏仿自己历时大约３年、耗费超过３亿的得意之作的视频短片，面对这个小品居然如此“轻易”地吸引走无数眼球、激发起不息欢声的意外场景，深感困惑、不满、愤慨。以至于在答记者问的时候，他禁不住要从道德上谴责胡戈，声讨“人不能无耻到这样的地步”，并进一步宣称要提起诉讼、彻底追究侵权责任。于是，法律领域也顿时热闹起来。国家版权局新闻发言人虽然表态慎重，但明确指出有关争议应该通过民事诉讼解决 。当事者双方已经分别委托律师处理有关纠纷，还有些热心的法律人主动说愿意免费为胡戈提供代理服务 。一些学术机构组织了专题讨论 。综合见仁见智的各种主张，多数专家的论述集中在对著作权的条文解释和技术性推理方面，侧重于知识财产保护程度的斟酌 ；也有些学者把推敲的层次提升到宪法原则的高度，主张表达的自由应该具有价值排序上的优越性 。

如何定位戏仿及其限度，这本来就是著作权研究中的重要课题。陈凯歌对胡戈的聚讼纷纭，涉及的范围显然更广泛些，既把著作权法与税法同样具有全民性的本质揭示出来了，同时也使戏仿成为举国上下关心的热门话题，无论结局如何，都会在中国现代法制发展的史册上留下浓重的笔划。在我看来，尤其重要的一点是，“馒头血案”实际上也提出了在数码网络化的时代背景下如何重新定位著作权法这样的崭新任务。因为视频等新媒体技术借助互联网可以向全世界自动发射信息，造成复制、改编以及传播的任意性，造成旧的举证责任规则空洞化，这种情形是各国现行著作权法都没有预料到的。不仅如此，这场争论还把沟通方式和社会组织形态等方面的深刻变化以及法治范型转换等一系列制度变迁的需求都纳入了公共视野之中 。最近，有位记者就诙谐地采用“新媒体‘无极’时代”的词组，来表述数码网络社会的特色以及治理上的困难 。

由此可见，如果把戏仿现象当作《无极》与“馒头血案”之间冲突和法律争议的主轴，那么，与戏仿平行的著作权光线折射后再聚集的焦点，就在于究竟应该怎样理解数码网络化社会对法治的影响以及相应的制度创新的问题。假设这样的光线向周围环境发散之后，再让它沿着公益反向延伸，其实还是会与网络结构里的秩序究竟应该如何建构这样的规范性问题相交。所以我认为，在这里各种议论内容及其背后的涵意脉络的主焦点，与其说戏仿本身，毋宁说应该落在以数码网络的普及为前提的制度设计上。

二 戏仿的自由与著作权保护

１ 中国自古多戏仿

尽管近世的道学家们在中国人脸谱上反复涂抹厚粉和浓妆，留下了过于严肃、模式化、一本正经、缺乏幽默感的印象，但实际上，我们从来就不缺乏戏仿的文化基因。早在战国时代，庄子曾经以假托儒家草创期师徒关于政治改革的对话的方式来表达自己的见解和批评，把超越与机诈、责任与解脱拼贴在一起，颠覆了孔子的圣贤造型和高标德治的理想，使他的言行或多或少沾染些人间烟火味，甚至江湖气，俨然一位明哲保身的处世术教练 。以此为标志起算，中国的戏仿至少已经有两千三百余年的悠久历史。如果再往后推四百年的话，还可以举出更典型的实例：东汉学者张衡，一面捉摸着能及时预警山崩地裂的地动仪设计，一面以戏仿班固的辉煌颂歌《两都赋》的方式写下了《两京赋》，对腐化的繁荣极尽针砭之能事，并在其中咏出“水可载舟、亦能覆舟”的千古名句 。何况中国旧文学很强调拈用、缀合、膺古、点化以及典故反用的技法，始终延续着按照本调的表现形式写诗填词、和韵酬唱的传统，因此围绕某一名作各自争奇斗妍、版本翻新的笔墨游戏很繁盛是不足为奇的。虽然采用这类修辞手法未必都与讽刺相关，但流行所至，也有利于戏仿现象的滋生和蔓延。不少诗词标题就明言“戏仿”，稍委婉些的譬如李商隐的七律《杜工部蜀中离席》，一方面暗示要追求杜甫诗篇那种心事沉重、忧国恤民的警醒而崇高的境界，另一方面又使之与座中醉客那种“美酒成都堪送老，当垆仍是卓文君”的日常生活谐趣以及自己的艳羡、留恋形成对照和嘲弄，就很得戏仿的个中三昧。

一般而言，带讽刺意味的表达有两种基本方式：一种是基于愤世嫉俗，另一种是流于戏谑滑稽。与张衡大约同时在世的古罗马诗人尤维纳利斯（Decimus J. Juvenalis）被公认为属前者，他舌锋尖刻如刀，公开亮出的招牌标语就是“愤怒出诗句”。而作为其前辈的贺拉斯（Flaccus Q. Horatius）则归类后者，例如他在讽刺诗第一首《女巫卡尼蒂娅——普里阿普斯的述说》里，竟然不顾猥亵之讥公然让男根发言、以响屁成章，字里行间充满了大众娱乐狂欢的轻松情趣。远在尤维纳利斯还没有出生的古昔，孔子也说过“诗可以怨”，意谓不妨抱怨、揶揄以及讥讽时政，当然还要容许愤怒。或许是受圣人影响，西汉问世的《诗经·毛诗序》鼓吹了“下以风刺上”的批评精神，在文学艺术上也形成了“美刺”、“优谏”的传统。中国历史的大部分时期，虽然不乏禁令和“文字狱”作梗，虽然王朝之间也存在程度上的差异，基本上还是愤世嫉俗派左右着清议舆论。的确，司马迁早就在《史记》里留下了“滑稽列传”的篇幅，古典戏剧也有寓忠告于滑稽笑谈的表演策略，但当时也好、后来也好，真正以类似古罗马文学滑稽派那样的面目出现或出名者，屈指可数。

固然也有些作品（甚至也包括学术性文章）介于两派之间。例如晚清民初的文坛怪杰、咱们北大老校友辜鸿铭的许多妙语，站在保守主义的立场上看是“愤世”，站在现代主义的立场上看就显得很有些“玩世” 。如果玩世的成分更多些，便成为犬儒主义（Cynicism）。但辜鸿铭的绰号不是“犬儒”，而是“狂儒”。他的话语策略以围绕中国传统现象的解释进行以新奇守故旧式的“抬杠”为基本特征，极其擅长在“喜新”的欧美人与“不厌旧”的中国人之间一击两鸣；不管正确与否，总是与普遍恒久的公理以及推进改革的时论大唱其反调，只要足够机智，这就可以通过颠覆性的符号操作给他人以新颖的感觉，并由此获取这样那样的虚名和实利。当然不能否认他在东西文化沟通方面也有些重要贡献。然而，挑明了看，反着说、对着干的“抬杠”其实多半属于一种戏谑滑稽的模仿。正如列许登堡（G. C. Lichtenberg）指出的那样，模仿有正反之分，亦步亦趋是模仿，“反其道以行也是模仿”。

不得不承认，１９９０年代以来中国都会的世风，颇有耽于饱食与游戏的趋势。因而市民的生活价值，或多或少，与罗马帝国五贤君时代相类似。借用尤维纳利斯的讽喻来表述，“为面包和马戏（panem et circenses）”而已 。在这样的背景下，作为对过去宏伟叙事的反动，各种形式的戏说、搞笑、打趣、嘲弄、歪批甚至其末流的痞化也应运而生、广为流行。虽然在王兴伟的油画《东方之路》（１９９８年，戏仿“文革”期间为人治造势的思想宣传）、蔡国强的雕塑《威尼斯〈收租院〉》（１９９９年，戏仿改变经济基础的阶级斗争方式）、金海曙、林兆华的史诗般演出节目《赵氏孤儿》（２００３年，对悲惨政治故事的双重戏仿）具有鲜明的愤世反讽色彩 ，但例如“玩的就是心跳”的王朔文学现象（１９８０年代末期开始兴起）、黄金罡的剧本《阿Ｑ同志》（１９９６年）、刁奕男的《风雨保尔·柯察金》（１９９８年）等先锋戏剧以及阎连科的古典小说新编《金莲，你好》（１９９７年），则明显地倾向于“告别革命”（李泽厚、刘再复的用语）之后的放松、俏皮、调侃以及对大小事件起哄看热闹，当然，也不乏某种玩世不恭的狂狷甚至极其深沉的虚无感 。特别是周星驰的《大话西游》影碟风行全国之后，以香甜幽默的市民娱乐演艺为主食、也略带些批评性麻辣味的滑稽派的精神野餐似乎日益流行，其表达风格逐步向社会各方面渗透，并且大有争夺话语主导权的架势。数码信息技术和互联网的普及，使得创作者与读者或观众、听众之间没有了难以逾越的障碍，更为“搞笑共欣赏、叫骂相与析”起了推波助澜的作用。正是在这样的背景下，胡戈的网络视频短片才赢得了占压倒优势的群众支持。

２ 被忽视的版权利益和作者人格

无论是愤世嫉俗派的年头长，还是滑稽派的时兴短，在中国，戏仿作为整体现象的历史和规模都蔚为大观。这就引起一个问题，难道过去就始终没有发生过与此相关的著作权纠纷？在已知的范围内，似乎学者的考察尚未及此，但关于重视模仿前辈杰作的文化氛围导致忽视版权保护的命题已经引起注意。哈佛大学法学院的安守廉（William P. Alford）教授认为，由于孔子“述而不作、信而好古”观念的影响，中国的文学艺术，特别是诗画书法以及复古派散文，始终强调在模仿先例――作为自然以及共有经验而存在的法则――的前提之下的创意，无论原作者还是社会舆论都对模仿非常宽容，结果导致著作权意识无从发育 。固然，唐代已经出现针对擅自复印经典的禁令，宋代还建立了出版审查制并惩治私自翻刻行为，但目的是为了对异端邪说的政治控制，并不是保护作者个人的知识产权 。我国最负盛名的知识产权法专家郑成思教授不赞同这种政治化解释。他认为中国自１０６８年“禁擅镌”开始，已经设立翻印特权制度，并且宋代刻版禁制包含经济性动机，即防止合法编辑出版者以外的人“嗜利翻板”，并备有“追板劈毁”等制裁措施 。他还根据史料主张，宋代的版权保护涉及编著者和原创性，把非剽窃性劳动作为特许经济利益的根据 。在这里，我不对争论的是非进行判断 。只想强调，进一步考察并达成共识的关键，在于把原创性与经济利益联系起来的那种私人诉求究竟能否反映到制度的框架之中，并在何种程度上得到国家的承认和保护。

实际上，虽然民间早就存在保护出版利益的要求，但中国政府始终轻视对创作者以及典籍图册作坊的各种权利的认定、实施，而只注重与社会秩序相关的出版管制法令。其结果，个人的版权诉求只好往公序良俗、政治稳定之类的官方意向上挂靠，以求获得些许制度化的保障。在这个方面书商的常见对策，正如晚清的叶德辉《书林清话》所揭露的那样：“不过意图垄断渔利，假官牒文字以遂其罔利之私”。就作者而言，文章经国的观念以及“三不朽”的追求自然而然地加强了重义轻利的道德指向，他们更在乎的还是精神上的满足，希望政府能主持公道维护自己的声誉等人格权益，以防止“垄断之豪，或照式刊行，或增减一二，或稍变其形，即以他人之功，冒为己有，食其利而抹煞其名者”（语出清初戏剧家李渔的告白）。不妨推而论之，在中国著作权意识的深层，对人格品位的珍视往往重于对经济利益的要求，作者以及社会舆论对戏仿的态度容易趋于要求不抹煞姓名、不损伤声誉、最好事先获得本人承认。但在历代成文规定里，并没有对著作权的保障措施，也谈不上对戏仿的规范性限制。一般而言，中国社会风气对戏仿非常宽容，而作者的权益基本上被置之度外。因此，随着现代知识财产规范体系的完备，法律人特别强调对著作权的保护就成为题中应有之意。

３ 现代著作权法中的戏仿自由悖论

从１９１０年颁布大清著作权律，到２００１年修改后的现行著作权法，所有条文的内容也均未涉及戏仿。这使得如何协调鼓励创作与促进信息流通这两种不同需求之间的关系、如何防止对著作权保护过度反过来压抑对知识成果加以应用的自由等等，成为悬而未决的问题。换句话说，在中国，戏仿现象本身早已司空见惯，现在令人感到新鲜的倒是以下问题：既然正在强调对著作权的保护，是否还要继续承认戏仿的自由？如果回答是肯定的，应该宽容到什么程度？对目前愈演愈烈的戏仿现象要不要采取一定程度的限制举措？原作与仿作之间的竞争，怎样才能不失公平并有益于文化、艺术、知识经济等的发展？如此等等。在社会结构经历数码网络化的巨变之际，这些问题显得越来越突出，“馒头血案”引起异常强烈的连锁性反应已经证明了立法和司法机关认真对待戏仿的必要性和紧迫性。既然过去中国一直没有相关规定，也缺乏法理上的研讨推敲，那么面对《无极》与“馒头血案”的现实矛盾时，不得不首先以外国的法律、判例以及学说为线索来理解戏仿的规范性涵意，在比较不同制度类型的基础上，结合实际生活中的现象和社会文化条件探讨解决有关纠纷、达成法益均衡的适当思路。

一般而言，现代著作权法所理解的戏仿概念，属于讽刺性表达的一种形式，目的是嘲弄或批评，手段是模仿――这种模仿与剽窃的不同在于必须附加某些创造性劳动。戏仿现象不妨归纳为两种基本类型，即（１）在原作的系列制品或次级制品范围内的派生性戏仿（例如周星驰的《大话西游》之于吴承恩的《西游记》）以及（２）完全独立于原作的戏仿性新作（例如爱丽丝·兰得尔的《风起（The Wind Done Gone）》之于玛格丽特·米切尔的《飘（Gone with the Wind）》）。在实践中，因为原作有魅力才导致戏仿，所以原作者往往不以为忤。而戏仿要达到目的、得到认可，又必须技高一筹，否则就会被原作的精彩比得暗淡无光，反而自取其辱。在这样的意义上，戏仿甚至有可能比原作更难得，离不开新颖和智慧的贡献这类附加价值――不过，对作者自我戏仿则存在另外的评判标准，无论如何都会被认为是“江郎才尽”、创造力衰减的表现。历史上的确存在许多戏仿比原作更流传、更知名或者完全压倒原作的实例（当然还有许多或者更多的相反实例），像闻名全世界的文学经典《堂·吉诃德》，即一部对骑士传奇的戏仿作品，恶搞得这条著述路上“前车覆、后车诫”。

但是，在这里似乎可以发现几个深刻的悖论。第一、戏仿在本质上既然是他人作品的翻版，那就绝对不会与他人没有任何利害关系。拙劣的戏仿往往容易败坏原作的名声，而高超的戏仿则很可能有意无意地导致原作的权利贬值，在不同程度上带来经济的或者精神的损失。第二、原则上，戏仿不能以原作权利持有者的承认为前提，否则就会磨损讽刺的锋芒。但对未经承诺的戏仿又不能全盘许可，否则谁都来对名牌效应免费搭车，势必造成著作权制度分崩离析的后果。介于可不可之间的灰色地带很宽广，向侵权行为提供了方便，也给管理制度造成了困难。第三、没有讽刺就无所谓戏仿，而有讽刺则难免夹杂攻讦、暗藏恶毒、流于猥琐，事关原作者以及利益相关者的名誉甚至社会风气。但是，缩小讽刺的余地却又略等于削弱议论和反思的力度，难免在不经意间逐步陷入以一种宽容（保护私人权利）来抵消另一种宽容（善待公共批评）的不良循环。

由此可见，从法律的角度来考虑，围绕戏仿现象的核心问题是：在未获原作权利持有者承诺的前提条件下，对原作使用的自由以什么为限度？对著作权保护不足，原作者的诱因就会减少，从而压抑创造动机、妨碍文化发展。反过来，对著作权保护太过分，信息流通的速率和规模势必受到影响，使用原作并花样翻新的各种活动就将趋于消沉。数码化、网络化使上述问题状况变得更加复杂了，但基本矛盾还是戏仿与原作的竞争。也就是说，表达自由与著作权保护之间的张力，即宪法原则与私法原则的张力，在戏仿现象中实际上得到了最充分、最鲜明的体现。法律人以及有关领域的研究者们，必须在这两种不同的社会需求和价值取向之间反复探索，找出一个适当的均衡点，并以此作为规范性决定的基准。这正是近期内在关于“馒头血案”的讨论中人们不断提到公平使用原则的理由。

三 所谓对作品公平使用的法理

１ 作为美国特色的公平使用原则

首先应该认识到，“公平使用（fair use）”是美国著作权法的基本特色，并不能无条件地直接引进其他国家的审判实务。众所周知，美国在勃兴过程中非常重视经济价值的实现。反映到著作权保护上，就是立法宗旨强调特许利益要服务于社会目的，把著作权与作者的人格、个性、自然权概念等区隔开来，视为发展文化艺术事业的手段。在这个意义上，美国的著作权概念与作为母法的英格兰１７０９年安娜法案之间存在本质性差异，对作者的人格权不予强调，个人利益上的得失基本上付诸市场竞争机制去调节，属于一种“社会指向的（society-oriented）权利”。正因为这个特色，美国承认，根据一定的公共利益上的理由即政策性考虑，可以对著作权加以限制；而限制的准则，就是著作权法第１０７条（17 U.S.C.§107, Limitations on Exclusive Rights: Fair Use）所规定的公平使用的法理 。甚至有的学者还把公平使用定义成市场失败的一种补救措施，暗示著作权内在的公共物品属性要求国家干预 。凡涉及戏仿的纠纷，除了另行规定的个别性权利限制之外，也主要根据这个公平使用的一般性条款进行权衡、处理。

由于美国从“目的－手段”的功利主义角度界定著作权，使作者的合法利益相对化，只在极少数的场合承认作者的人格权，可想而知，在涉及戏仿纠纷时，一般只需考虑作为财产权的狭义著作权概念。而对方当事人为了限制知识产权的涵盖范围，按照法律推理的逻辑，势必强调表达自由原则，以具有更优越性的宪法规范为抗衡的规范性根据。在这样的现实状况下，既然不能从包括人格权在内的广义著作权概念出发提出诉求，现行法律规定也因而多有残缺，作者为了维护自己的权益，那就只有诉诸公平使用的法理――我认为这就是关于公平使用的一般性条款在美国的独特意义。其结果，自然而然会把一个私法上的诉讼案件置于公共性审议的聚光灯下，于是戏仿问题就成为美国人讨论著作权与表达自由以及政策性利益考量的最佳题材。在围绕这类纠纷的商议和交涉过程中，公平使用原则之所以能够有效地发挥作用，取决于美国法与社会的条件，包括“健讼”文化、司法权优势的权力结构以及通过论证和讨价还价来进行制度创新的各种制度安排。正如中国民法通则第１３２条规定的公平责任原则以及损失分摊的调整一直畅行无阻，主要取决于东方式司法的情境思维以及解纷须互让、双赢的精神结构，道理也是同样。但是，尽管不言而喻，仍然需要顺便提一下：在讨论戏仿问题以及利益权衡之际，不可以让公平使用原则与公平责任原则这两种根本不同的思维方式相纠缠、相混淆。

２ 判断标准、司法政策以及竞争规则

１９７６年美国著作权法第１０７条对以前判例法发展的成果进行归纳和明文规定，提示了关于不被认为是侵犯著作权的公平使用的各种判断指标，尤其是必须在审判实务中斟酌考虑的以下四项要素：（１）使用作品的目的和属性，包括是商业性使用还是以非营利的教育为宗旨的使用，（２）著作权对象（作品）的性质，（３）在著作权对象整体中被使用部分所占的量和质的比重，（４）著作权对象的市场潜力或价格在使用之后受到什么样的影响 。显而易见，在这里受到重视的是作品，而不是作者，需要斟酌的是经济损失（根据发行的领域、质量、规模、价格、潜在份额等指标计测衡量），而不是精神损失。与此有关的权利处理基本上都可以采取契约方式，可以付诸市场调节机制。但如果原作者拒绝戏仿，即使事先征求承诺并愿意付费的戏仿也不许可 ，当事人之间的讨价还价就无法解决问题，可谓市场的失败，这时需要第三者的裁断，需要公平使用原则作为判决根据。关于使用的公平性标准，法官和学者提出了许多建议。例如，从功利主义的角度来看，容许戏仿者使用原作品对社会更有益；不会对文化创造性活动的积极性造成实质伤害；原作品与戏仿作品之间不存在直接涉及销量和收益的竞争关系，等等 。

根据上述判断尺度，“馒头血案”的戏仿完全可以获得认可。因为这部视频短片以个人欣赏为目的，没有商业性，谈不上与《无极》的市场竞争关系；已经形成独自的印象，不属于《无极》的派生作品，满足了创造性和劳动付出的要件；也有引用他人作品说明某一问题的旨趣，进行批评的社会效果，符合公益。关于戏仿的批评功能，不妨区分两种不同的类型 。一种是原作通过戏仿成为批评的工具，例如“馒头血案”里借用中央电视台法制频道的新闻节目镜头那样的搞笑。概括地说，倘若戏仿主要是把原作当成对文化、社会的某一侧面进行讽喻的工具，几乎可以无条件得到认可。另一种是原作直接成为戏仿的目的，例如“馒头血案”嘲弄《无极》所描绘的情仇切换魔境以及表达技巧上的瑕疵。在这种情形下，对原作的戏仿或多或少能改变观众对原作的印象，影响到著作人的声誉，需要更加慎重对待 ；尽管如此，作为文艺批评的一种方式还是应该允许的。何况在某个电影已经众所周知的时候，引用有关镜头来传达讽刺意味，是以观众已经确立一定印象为前提的，否则也无法产生戏仿者所追求的那种在对照中显出滑稽的嘲弄效果，因此，在这里使用原作就属于使用客观事实(factual use)的范畴，不能以抄袭或篡改的名义追究侵权责任 。

在美国司法实践中，宽容戏仿的倾向是很明显的。例如２００１年，以前面提到的《风起》戏仿名作《飘》为由而提起的诉讼案件作出终局判断，上诉审法院撤销了原审法院的中止发行决定，承认站在黑人立场批判奴隶制度的《风起》是公平使用了《飘》的内容材料 。相关判例中最为重要的是坎贝尔诉音乐录制公司案，其中法院对戏仿流行的电影主题歌“啊，漂亮女人”的反复音节和歌词的“嬉哈饶舌乐节目（rap number）”是否构成侵权所作出的审理结论是：尽管戏仿者具有明显的商业目的，尽管仿作搬用了原作内容的核心部分，但因为是站在黑人立场进行讽刺性社会批评，仍然应该属于公平使用 。更有甚者，对原作进行了整体性戏仿的作品，因为照抄全文的意图是进行反驳，所以也被判定为公平使用 。放宽著作权保护尺度的益处是可以鼓励点点滴滴的创意、促进对作品的大量使用，从而繁荣不同门类的文化产业。但是，另一方面，引起了社会广泛关注的作品，如果在即将出版发行之际被擅自引用作为戏仿对象，这种情形并不为判例法所认可，恰恰相反，被归于不公平使用的一种 。在这里，对戏仿性使用的判断显然还涉及商业竞争的公平性问题。

既然美国著作权法规定的公平使用原则是按照市场调节为主、国家干预为辅的设计方案制度化的 ，那么从商业活动的角度理解原作与仿作之间关系，把表达的自由与反不正当竞争法联系在一起处理的现象频仍也是不足为奇的 。在美国围绕戏仿的讨论中，商标法的第１１２５条（15 U.S.C. §1125, False designations of origin, false description and dilution forbidden）对“稀释”救济和对不正当竞争的限制怎样适用于著作权的公平使用，这个问题也是焦点之一。在与“馒头血案”密切相关的视频短片对电影的戏仿方面，美国存在所谓“硅谷派”（促进数码网络上的戏仿活动）与“好莱坞派”（维护电影公司的既得利益）之间的激烈争吵，各自都试图左右对竞争政策和产业政策的决定和修改，搅得议院总是不得安宁 。就司法实践已经确立的判断标准而言，如果商品介绍资料中的戏仿仅以讽刺本身为目的、不涉及销售意图，就属于公平使用 ；如果戏仿的是商标保护对象，并且可以采取其他替代物达到讽刺目的，就不属于公平使用，应该让商标法上的财产权优先于表达的需要 。在中国，我们只要到生活小区的复印店转一圈，或者向那些永远剿灭不尽的海盗光盘摊贩打听几句也就可以理解，进入信息时代后，即使从商业性的角度来看，怎样保护著作权也已经成为几乎人人有份、牵涉到全民利害关系的公共议题，甚至也可以说其普遍性和重要性决不亚于税法。在这里，作者希望严格保护版权以及相应的独占性收益，戏仿者则希望对免费、无许可的使用更加宽容，而消费者总是希望无限的廉价复制。这类利害冲突在许多场合都属于零和游戏的范畴，很难达成谅解、妥协。正因为利害冲突太大，才迫切需要订立确保自由而公平的竞争秩序的法律规则，并通过中立的程序来解决各种纠纷。

３ 作为欧洲特色的作者个人权利观

无论如何，美国著作权法上的公平使用原则，关注的是社会公益以及调节私人间的物质性利害关系，对原作者的人格权以及精神性诉求显得有些忽略。欧洲的制度设计则与此大相径庭。在这里，存在着“物的权利”与“人的权利”之间的鲜明对照。

例如在英国现行法里，合法的戏仿首先只限于对原作的“意念”、“思想”进行带有创造性的使用，即使用的对象不是表达形式而是主意，使用的方式必须添加新的技能和工夫。其次，也不能在对原作加以改窜后再使用它来戏仿，也就说必须保持原作的同一性（牵扯到作者的人格完整）。另外，戏仿还不能复制原作内容的实质性部分 。显然，这样的规定是很严厉的。我们都知道，对意念、思想的直接模仿不构成对著作权的侵犯，这是法律常识，也适用于戏仿以外的任何创作活动。英国著作权法的限制实际上几乎否定了对戏仿的特别宽容。大陆法系国家在保护著作权方面走得更远。特别是法国，出于大革命时期打破行会垄断的现实需要，在制定著作权法过程中非常重视对作者人格权以及个性的保护，拒绝功利主义和调整财产关系的政策性思维，其结果之一是对戏仿采取特别苛刻的态度 。

由此可见，在讨论公平使用原则时，我们必须明确美国与欧洲的著作权制度设计具有本质的不同；即使ＷＴＯ体制确立之后，两种模式之间的差异也仍然没有消除 。然而围绕“馒头血案”戏仿《无极》是否属于公平使用的法律议论，好像大都忽视了上述区别及其背景、旨趣。

四 以作者人格为轴心的制度设计

１ 中国的合法使用与作者人格权

很多学者指出，中国现行著作权法第２２条规定的限制著作权使用的１２项事由，就是对公平使用的判断标准。对这种见解当然可以首肯。然而还应该进一步说明的是，这里的公平使用与美国著作权法第１０７条虽然也有些相似之处，在原理上却截然不同。对于解决眼前的纠纷和改进今后的立法而言，强调相异之处具有更加重要的意义。

从形式上看，中国著作权法第２２条采取罗列构成的方式，以具体的细则来规定应排除在侵权起诉可能性之外的各种情况，基本上没有留下根据一般条款进行个案裁量以及法理讨论的余地。因此更准确地说，第２２条规定的既不是公平使用的法理，也不是合理使用的范围，而是：可以不经著作权人许可、不支付报酬而合法使用的权利，或者著作权诉求的例外项目。从实质内容上看，中国著作权法采取大陆法系的权利自动保护原则（第２条第１款），原则上从“作者的权利”而不是“著作物的权利”的角度来理解著作权（第９条、第１１条１款、第２８条）。因而特别强调对作者人格权的保护，对未经著作权人许可的使用、改编以及网络传播等均要追究侵权责任，仅看法律条文可以说几乎是给戏仿的生存空间贴上了一道又一道的封条（例如第１０条（４）项、第２０条、第２８条、第４６条（４）项、（６）项、第４７条（１）项）。

现行著作权法第１０条规定的内容包括财产和人格这两大组成部分。先看涉及财产的权利，共有１２种，即复制权、发行权，出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等。关于派生作品利用的原作者权利，没有明文规定，但不妨从第１０条（１７）项的“其他权利”文义中推导出来。因此，这里似乎保留着引进“戏仿化权利”的渠道。再看涉及人格的权利，计发表权、署名权、修改权、保护作品完整权４种。特别值得注意的是，除了大陆法系其他国家都有的同一性保持权，中国还另行设置作者的修改权，进一步强化了对改编、戏仿等变更的直接控制力。第２８条要求他人行使使用权必须履行不侵犯作者人格权和支付报酬的义务。不仅如此，在第２０条关于著作权保护期间的例外规定中，明确宣布“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”，根据上下文只能解释为给予无限期的永久性保护。这意味着中国坚持伯尔尼公约的有关条款，坚持欧洲各国的“作者的权利”模式，给予著作权涉及人格的部分以极大的优越地位 。比照中国历史上忽视作者著作权的情形，现行法律的进步当然是非常了不起的。充分尊重作者精神世界的制度设计也有许多长处。但也要看到，人格权不适宜于采取契约方式进行处理，强调过头的话也可能反过来妨碍信息的自由流通。

２ 著作权法内在矛盾的探讨

具体到“馒头血案”来看，根据现行著作权法第46条第(4)项和第(6)项，胡戈对《无极》的改编未经电影著作权人的许可，也有歪曲、篡改的情节，的确存在侵权的嫌疑。但是，根据该法第22条第(1)项和第(2)项，既然搞笑剧以个人欣赏为目的，也有引用说明某一问题的旨趣，侵权的指控其实又颇难成立。如果进一步推敲该法第10条第(12)项规定的信息网络传播权以及与第(3)项，第(4)项规定的作品人格权，可以发现“馒头血案”导致《无极》的镜头不能保持同一性，因此还是存在侵权的问题。但如果再进一步推敲著作权法第14条涉及的汇编作品的著作权，考虑“馒头血案”已经形成独自的印象，不属于《无极》的派生作品，而具有独立戏仿作品的特征，因此判定侵权还是论据不足。尽管如此，虽然网络搞笑剧“馒头血案”与电影《无极》未产生直接的利益竞争关系，但还是可能在一定程度上给原作带来这样或那样的损失（特别是人格权上的损失），如何判断的确非常微妙。

阅读有关的议论还会发现，著作权法的上述内在矛盾不仅没有消解，甚至还变得更尖锐了。为什么会出现这样的情况？除了对美国模式与欧洲模式的区分作业还嫌不足之外，文化心理结构也当是原因之一。正如前面已经述及的，传统社会比较轻视作者的财产权保护，说得好听些则是重视知识成果的社会效益，把文化著述完全当作公共物品。这使得我们更容易接受国家机关对有关利害关系的调整甚至规制，而不倾向于把著作权理解为纯粹的“私权”，因此也就在朦胧中对美国的公正使用原则感到似乎“心有灵犀一点通”，较容易产生共鸣。但是，另一方面，受儒家关于道德文章经世济民的思想的薰陶，至少在公开的话语里中国的作者一贯更在乎的是人格尊严和精神上的满足，对物质利益看得相对淡些，这又使得欧洲的著作权制度设计在某种意义上更容易得到立法者的支持，更容易获得正当化根据。其结果，中国的立法和司法政策似乎介于两种模式之间，具有折衷性。此外，数码网络化对现有社会结构和秩序的影响还没有充分反映到著作权法的内容之中，造成规范与事实之间的脱节，则成为有一个重要的原因。人们都承认著作权法是信息时代的制度基础，但却没有认识到，或者不愿意承认著作权法本身往往落后于时代发展的现实。

３ 数码网络化与人际关系的改组

透过“馒头血案”引起的波纹可以强烈感受到，中国的社会结构以及经济和文化的基调的确正在发生某种深刻的质变，对人格以及社群关系的理解与过去大有不同。首先需要指出，这一事件显示出传媒和娱乐产业正处在解构之中，有关组织、规范以及权利义务关系也在分离和重组 。毫无疑问，影像复制、编辑技术的普及，打破了制片人、导演、剧本作家、男女明星等现有体制内权威的垄断地位 。电影爱好者不再局限于对已经给定的剧情的咀嚼式消费，还可以尝试自我创作；其结果，影像音响领域的职业活动与业余活动之间的界限逐步淡化甚至消失，制作者与消费者之间能作面对面交流，亦无需其他中介环节。市场的制度条件因此也将改观——参入的资格要件、经营管理的各种装置在一定程度上会变得可有可无，自由竞争中讨价还价的行情就成为评判高下的尺度。也就是说，当文化产业不能垄断操作技术，就不能继续垄断产品销路，因而也就不再享有对供求关系的调节权以及价格体系的支配权。不久前“超女”与大众投票互动的火爆场面已经预示，在这样的解构后，一种新型的公共空间、一种新型的筛选机制将有可能在彻底的市场化过程中成型和发展 。从比较法社会学的视角看，这预示着行为类型和游戏规则的更换，竞争的自由度和公平性将成为制度设计的轴心。

制作者与消费者的直接联系，势必导致沟通方式的改变。例如在电影时代，也就是到20世纪70年代末为止，是导演垄断了话语权和涵义诠释权，所有的脚本剧情都是单一渠道的单向流传，观众基本上处于被动接受的地位。但进入网络视频的时代，即20世纪90年代中期以后，制作者与消费者之间的相互关系和相互作用日益凸显出来。特别是到了搞笑剧大流行的今天，改编者可以按照自己的主观意志从多媒体空间获取素材并进行二次创作，可以独立发声并对信息和主张的内容进行不同的诠释。在这样双向沟通的背景下，传媒活动的主体多样化了，某一现象的涵义和评价标准也多样化了，制作者的意图与消费者的理解甚至可能出现云泥之差——《无极》与“馒头”就是非常典型的实例。过于强调对制作者的声望、名誉甚至心情意向的保护，就有可能引起广大观众、听众以及读者的抵制。

网络搞笑剧的流行，是传媒、娱乐以及其他社会沟通机制双向化的必然结果。在某种意义上也可以说，其实胡戈代表了这一代新人类的总体形象，体现了一种专注于追求美感和快感的柔性自由主义。新人类不同于著名民法专家梁慧星所提倡的为权利而斗争的务实的刚性自由主义者 。他们也不像摇滚乐前卫崔健那样从心底发出震撼魂魄的野性呐喊并试图借此改变外部环境 。他们是纤细的、温静的、内向的，甚至有一点玩世不恭；有时类似闭门慎思的田螺，但有时却宛若蜘蛛大侠，能以光纤和宽带织出任意伸缩的大网并自如地游走其间。他们借助IT技术在多媒体中嬉戏，把自己的才智、创意、幽默感以及自我表现的欲望和技艺都发挥得淋漓尽致。用一个社会学术语来概括，他们的存在方式迹近“游戏人”(homo ludens)，追求一瞬间的自我表现机会和价值实现——在这里倒有点像《无极》里的那株象征性的杂交树，触目动心者只有杏花或樱花盛开时的落英缤纷。

对数码网络时代的“游戏人”而言，自我认同的基础是可变的、碎片化的ID，与他者最亲密的关系是网恋，归属的集体是没有边界、实体以及地图的在线聊天室。他不希望别人正视自己，甚至对暴露在光天化日之下心存疑惧，而宁愿自己化作网络搞笑剧的各种声色光影或者其中的某一主角。因此，在数码化环境里逐步形成的社群关系，将主要表现为像圣诞节的手机短信或者BBS留言那样轻松的、清淡的形态。在这样的情境里，人格权的概念内容实际上已经发生了非常微妙的变化。这样的变化不会不波及重视人格因素的著作权制度设计。

五 数码网络中的权利处理问题

１ 信息流量与权利处理方式

在无边无际的数码网络中，大量的信息不断累积，也迅速地流动，有时还会发生“爆炸”。信息技术和多媒体使人们可以自由传递和加工各种各样的信息，相互沟通也变得极其便捷。但是，由于在网络浑沌中人格处于反复涨落之中，认同的基础也发生突变，现阶段的社会似乎沟通技术越发达反倒越频繁地出现“沟通失灵（discommunication）”。正是这样的状态，导致围绕著作物的商谈和权利处理日益复杂棘手，作者与使用者很难继续采取过去那种方式来从容地分别进行谈判，并决定是否给予授权许诺。也就是说，由于数码网络中的信息流量太大、流速太快，正在瓦解作品价值的物权性构成，把著作权分割成许多诉因碎片，让它们在信息网络中浮游扩散。２００５年初发生的央视公众诉多普达的“电视手机”案，就是一个很有代表性的实例 。而２００６年初的“馒头血案”则表明：戏仿，也为这样的法律解构起着推波助澜的作用。显而易见，既存的著作权人许可、版税或使用费等保障机制现在已经在很多场合捉襟见肘，而新的救济方式还有待创立。

归根结底，著作权法的本质在于承认作者（或著作权持有者）享有垄断性利益；而对作品价值高下的判断和利润大小的调整，一般都付诸市场竞争机制。为了维护这样的基本制度安排，必须明确区别模仿行为在什么情况下被允许与不被允许，以减少免费搭车现象。这意味着任何人要使用作品，都必须与作者或著作权持有者谈判，就权利处理的各种事宜缔结契约书。在数码网络化社会，技术的发达使任何人都有条件轻而易举地获取信息，而信息的流通量却又成几何级数增加，要一一谈判非常困难。这就造成不得不面对大量的权利处理的事态，有关交易费用也成倍扩大，侵权行为几乎是防不胜防。在这样的背景下，对数码网络中戏仿的限制是严、还是宽的问题就显得尤其突出――过严，会造成信息流通的阻滞；过宽，则很可能使著作权贬值、有关法律规定只落得一纸空文，形成广阔的非法地带。如果采取事后发现、严惩不贷的司法政策，实践中就会出现太多的命令被告支付巨额赔偿的判决，长此以往难免会削弱向虚拟空间的信息使用内容进行开发性投资的诱因。

２ 思考实验与制度设计的多样性

鉴于这种两难困境，人们考虑出许多制度设计方案。例如设立集中管理著作权的组织机构，作者以信托性转让方式把权利交付出去，不再亲自进行个别的谈判处理。在这样的情况下，需要使用作品的个人或企业只与管理机构签约，如发生侵权行为也都由管理机构出面去追究法律责任。由于大量的权利集中在特定机构，可以产生维权行为的规模效益，因此，管理机构比作者个人更能充分地对侵权行为进行监督、提起诉讼 。又例如对所有使用者统一收费的方式，实际上使著作权完全转化成某种对价的请求 。

另外，美国学者劳伦斯·莱斯格提出了国家法律的限制与私人利用代码技术（标准暗号、电子认证等）建构防护性栅栏的“两手抓”思路 。但是，由于正版光盘之类在旧货市场上可以自由转卖，而数码技术已经使复制品的质量与正版相比毫无逊色之处，这就提供了很多“钻法律孔子”的机会――试图取巧的个人不妨先买正版，复制后再转卖。为了堵塞这样的漏洞，著作权保护水准较高的国家采取的对策是建立补偿金制度，即对具有复制功能的机器征集补偿金，在权利持有者中进行分配 。现有的著作权法以及学说虽然还没有承认那些把数码空间存在的大量素材进行重组的作品也应获得制度性保障，但已有人主张其中投资很大并具有创意的，可以考虑给予与著作权相区别的合法地位并提供一定的保护措施。例如EU数据库指令（Council Dierctive of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases）第三章（特别是第７条）提议把这些作品的合法利益作为“另类特色权(sui generis right)” 加以保护 。特别值得重视的还有一些为适应数码网络化后保护著作权的需要而进行的制度创新，例如在法律中明文规定网络传播认可权 。

除此之外，还存在一些通过彻底市场化的方式来解决数码网络中权利处理问题的理论设想。其中非常有参考价值的是，日本国际高等研究所副所长北川善太郎教授提倡的“复制集市（Copymart）”。概括地说，这一方案的基本特征是，把前面提到的著作权信托性转让管理、统一收费以及补偿金等设计思路逆转过来，因而制度化的出发点从防止侵权改为著作权自由交易。具体做法如下：著作权持有者在“复制集市”对作品整体以及各组成部分的权利数据进行登记并开列许可使用条件，使用者到“复制集市”――包括著作权市场和作品市场这两个不同层面――采购，从这里获取使用权和复制品，并向指定的帐户电汇使用费。实际上，“复制集市”本身就是由数码信息技术编织的网络，使用者不仅可以从中检索必要的信息、预估有关成本，还能就价格等问题与权利持有者直接进行谈判。“复制集市”的法律基础是三种系统化的契约群（大量分散契约的整体结构化）：（１）著作权数据登记契约，（２）复制集市利用契约，（３）以提供著作物的复制为目的的契约 。上述设想还有一个难题留待解决，这就是怎样保护作者的人格权。因为人格权并不是“复制集市”契约的目的，所以有关的纠纷不得不通过事后的司法救济手段和互动来解决。

３ 结束语：基于反思理性的选择

总而言之，把视野扩大到社会结构的质变以及数码网络时代的法律基础就会看到，《无极》对“馒头”的重要性不在于一个具有国际声誉的导演与一个网络红人之间的意气之争以及官司胜负，也不在于对著作权法如何解释的辩论，甚至还不限于大众文化对精英文化的挑战和解构。这场吸引举国上下无数眼球的纠纷其实提出了一些涉及体制转型的根本问题：在信息技术普及之后，在著作权保护方面应该采取什么样立法和司法政策？与知识经济的发展相关，个人、企业、市场、国家之间的关系以及相应的制度条件将以何种方式重组？以复数或大量的契约群体的整体结构化为特征的系统契约方式（与互联网公约在形式上颇有类似之处，但却不失私约的本质），还有强调法律决定过程中的平等对话、反思理性以及功能和涵意之间联系的新程序主义，建构在这样两个极轴上的规范框架能否充分容纳平面互动、网络沟通并避免权利体系的解构和贬值？站在更宏观的层面上观察和思索，在２１世纪人际互动以及秩序将呈现什么特征，法治范式究竟应该怎样创新？

要回答这些问题，仅在现行法律规定的“螺蛳壳里做道场”当然不行，但片面强调现实的已变或将变的格局、不负责任地在信息和戏仿的大海里随波逐流也不行。所以本文要把分析的焦点对准条文与事实之间，强调作为两者媒介项的反思化和著作权重构的不同组合方式，即制度设计的多样性、可比性以及合理选择性。

（２００６年４月１１日初稿，４月１８日改定。载《中国法学》２００６年第３期）