【作者】许多奇
【内容提要】
论监管科技的双层容错机制
许多奇 复旦大学法学院教授、环球360会员登录企划委员会联袂主任
摘要：数字经济发展进入“深化应用、规范发展和普惠共享”时期，金融科技与监管科技却仍处于错步演进过程中。监管科技创新易于失败有其特殊性和深刻根源，有必要强化监管科技和金融科技双层容错机制。在监管机关、第三方技术提供方和被监管机构的三元目标冲突下，监管科技与合规科技面临衔接失灵的困境，应转变理念走向容错性监管。容错性监管并非不监管抑或运动式监管，而是按照法定程序给予相对容错空间，激励创新并推动实现可持续发展的监管，其以社会整体利益为导向，强调在常态化监管中稳定预期。在双层容错机制中，中央金融委员会和中央金融工作委员会是上层容错主体，容错免责的客体是担当作为、勇于创新的金融监管者，容错内容应从单纯的开发区域试验田，向全面推动监管科技创新发展与风险防范双头并进转化，同时突出程序优先性与问责精准化。
一、背景与问题
金融监管是广泛使用人工智能的政策领域之一，而监管科技（RegTech）的出现和发展却明显滞后于金融科技（FinTech），仍是科技赋能行业变革中的新生代之一。英国金融行为监管局（FCA）认为，监管科技旨在通过科技手段更有效率地促进监管要求的落实，是为了克服金融服务监管挑战而开发的新技术。质言之，金融科技日新月异，新产品、新渠道和新业态不断涌现，金融风险具有更突出的复杂性、传染性、外部性和系统性特征，传统监管理念和监管工具都无法解决适应性监管问题。金融科技主要包括两种类型：一是金融科技公司利用技术创新提供金融的技术解决方案；二是传统金融机构利用技术手段改善自身的产品和服务，提升效率并降低成本。然而，金融科技在促使金融服务提质增效的同时，其技术应用、业务转型也可能增加传统金融机构的脆弱性，加剧原有风险；科技创新也会导致更为频繁的监管失范问题，造成监管漏洞或衍生监管套利等现象。监管机关通过亲身实践发现，需要开发（往往委托第三方机构）或开放适合监管的创新技术工具，否则难以跟上迅猛发展的金融科技步伐。
回顾过去，从包容互联网金融飞速生长的监管到运动式监管，犹如钟摆的两端，从一端突然摇摆到另一端而中间毫无过渡和停留，对市场造成深远影响。过度监管会导致因噎废食，出现劣币驱逐良币现象。如何采取不走极端的常态化包容性监管方式，一直是不容忽视的现实问题。对此，构建一套既能防范风险又能合理划定自由创新空间的金融科技容错机制十分关键。所谓容错机制，是指容纳、宽容错误或失误的一种动态相互关系。2018年，《国务院关于全面加强基础科学研究的若干意见》明确提出“建立鼓励创新、宽容失败的容错机制，鼓励科研人员大胆探索、挑战未知”。这亦应适用于监管科技领域。2019年８月，中国人民银行（以下简称：央行）发布首轮金融科技发展规划——《金融科技（Fintech）发展规划（2019-2021年）》，提出未来三年金融科技工作的指导思想、基本原则、发展目标和重点任务等。2022年1月，央行印发《金融科技发展规划（2022-2025年）》，旨在推动金融科技从“立柱架梁”迈入“积厚成势”新阶段，扩大创新监管试点范围。两轮金融科技发展规划都体现了央行包容性监管态度，而此处所谓的包容性监管显然只是对底层金融科技应用本身的容错性，而非监管科技层面的容错，仍然可能导致监管机关互相推诿责任的趋势。笔者认为，目前金融监管面临的困局已不限于金融科技创新试点容错监管问题，还包括监管科技本身的容错机制问题。此处的“错”的内涵涉及两个层次：一是监管机关与被监管机构之间的容错，即金融科技试验或沙盒监管；二是体现为监管机关在与第三方科技企业合作监管金融机构时，虽履职尽责但仍不能避免的失误，以及进行金融先行先试监管创新时无法避免的错误。
对此，笔者试以双层容错机制来概括这种具有层次联动关系的体系：一方面，应当为作为监管对象的金融科技创造条件，使其在可控的影响范围内试错和发展；另一方面，作为监管手段的监管科技也应当被赋予一定的容错空间，使其在充分的反馈修正过程中得到迭代和创新。“沙盒监管”等针对金融科技的容错机制已饱受关注，但监管科技创新层面的容错却仍缺乏研究。监管者该如何处理好“金融立法稳定性与适用灵活性”“创新监管试错和监管风险控制”以及“运动式监管和包容性监管”之间的矛盾呢？一旦技术能力不断突破带来无法预测的巨大风险时，监管者能否转变监管理念，与科技携手并肩降低合规成本并实现有效监管，将监管科技打造成重要的数字化场景和数字技术创新应用的“试验田”呢？对这些问题的正面回答，相对于如何设计单一的金融创新及其风险防范措施而言，不失为更具有时代意义的基础性现实课题。
二、监管科技强化双层容错机制的必然性
监管科技作为一种搭载科技创新的监管新方法应运而生，主张融合法律和技术来共同提高政府金融监管能力，通过引入第三方技术企业的技术力量，与监管机关一起规训金融科技创新，改变了金融监管领域中政府单独依赖法律规则进行监管的不足现状，实现了对传统监管中政府与市场二元对立的突破和超越。为了体现政府和市场共同的内在需求，这种崭新的监管理念和监管方式离不开容错机制的建立和贯彻实施。由于人们分析监管科技失败的原因时，往往将视野局限于监管机关抑或市场运作本身的失灵及其原因，因此搭建一个异质互动的双层容错机制分析框架，既是实现理论创新的呼唤，也是回应实践痛点的必然。
（一）监管科技为何易于失败
只有充分理解监管科技失败的类型和原因，认清哪些是可容忍的失败类型，哪些是不可容忍的失败类型，才能寻求“防御和进取”之间的内在价值平衡。除了公共部门的资金约束之外，监管科技创新还面对各种不同于科技创新的约束。
一是缺乏监管竞争的内在动力。不管是统一监管、双峰监管还是分业监管，金融监管机关通常各司其职，在各自的职权范围占据垄断地位。即使具有伞形监管特征的美国金融监管体系，在货币监理署、联邦存款保险公司和美联储等监管机关之间亦存在或多或少的竞争，美国证监会（SEC）和商品期货交易委员会（CFTC）也不乏监管竞争的历史。美国支离破碎且相互冲突的监管体系曾遭受诸多批评，虽然支持者认为其仍在“监管竞争”的旗帜下坚守防线，反对者则批评监管机关为了吸引私营部门或招商引资，各机构之间的竞争最终成为一场“逐底竞争”游戏，这种趋势动态性地体现在监管机关的各种监管沙盒和创新中心之中，该种扩大化竞争可能导致监管的无底线和无边界。进言之，公职人员不会为缺乏创新而感到沮丧，只有强烈实现公共目标的愿望才能激发监管创新。
二是规避监管风险的外在表现。金融监管机关还面临一个现实困境，即公共目标清单既多且长，包括消费者保护、币值稳定、金融稳定、市场效率、预防犯罪等等，不一而足。每个目标的推动都比大多数私营部门的创新更加困难，由于监管目标相互冲突、难以取舍或职责不明，监管机关通常不愿贸然行使监管职责，甚至出现互相推诿的现象。毋庸置疑，各国都存在公共部门决策者每隔几年轮换岗位的情况，使短期内无法取得明显效果的项目难以获取有效的长期激励，每年的定期汇报制度也使监管机关因急于完成考核指标，而缺乏较大动力考虑一项法律或政策的长期后果，短期主义在较大程度上限制了监管机关的创新动力。
三是监管规则痴迷（rule-obsession）。这实质上是一种“卡夫卡式官僚主义”的风险厌恶和墨守成规。如果“将规则和程序本身视为目的”，为了避免不确定性的风险，创新必然遭遇巨大阻碍，不作为的倾向将会大幅度增加，导致面临更多的规制陷阱和创新困局。对此，在法国，审慎监管管理局（ACPR）建立“内部创业”项目，“旨在鼓励员工建议或领导创新项目，改进ACPR的工具和应用流程”；法国银行实验室（Le Lab）负责选定项目的设计，并提供专门的赞助商、外部教练和IT支持。欧洲央行为了开展超技术实验，建立了超级技术虚拟实验室。这些不断涌现的创新孵化项目，都来源于政府提供的包容性政策支持。美国则很少有类似LabCFTC的专业性金融科技孵化器项目，商品期货交易委员会帮助私营部门发展金融科技，而并非促进金融科技实验建设。联邦存款保险公司也在寻求与金融业合作开发新的监管合规报告工具，开始尝试试错和容错的金融科技创新项目。虽然采用这类金融科技容错策略并非万灵药，但可在一定程度上帮助监管机关从痴迷于规则和厌恶风险的机构文化中跳脱出来，也让有创新基因的人可能为容错性机制吸引，而优先考虑与监管机关合作。
那么，如果监管科技出现失败导致监管不到位、监管俘获等现象，该如何容错？内外兼顾、激励相容的合作式双层容错性机制是否能够解决监管科技项目失败的难题呢？
（二）监管机关实施双层容错机制的必要性
监管科技的容错机制追求效率与公平的动态平衡，能给予监管机关、被监管机构和第三方科技企业之间有效合作必要的发展时间和试错空间。金融监管中的政策指导以激励为导向，虽是经济性的，却暗含政治基调。监管科技中的最大风险是资源配置的风险，若将宝贵的公共资源用在创新项目上，相关责任人将可能因承担浪费资源的责任而担忧，转而可能将资源分配用于其他目的。由于资源稀缺，亟须监管机关花费更大的成本推动创新，使得监管科技面临更为复杂的创新失灵或失控局面。可见，这里的容错机制不仅限于监管者与被监管者之间的金融科技创新的容错空间，更在于监管者进行监管创新实现上层容错机制。
一是监管科技应与金融科技同步演进，否则极易叫停金融科技创新。与发达国家相比，我国互联网金融起步较晚，为支持创新并推动新业态发展，监管部门采取了包容性监管方式。包容性监管是将“金融包容”的理念嵌入金融监管框架体系而衍生出的“新治理”监管范式。自“互联网金融发展与监管”最初于2013年4月进入国务院部署的19个金融领域研究课题之一，“互联网金融”一词才开始进入监管者的视野。在“万众创新”促导政策的大背景下，由于中国的金融抑制导致融资成本高，中小企业融资需求大，而中国居民家庭财富攀升，多元化投资渠道却明显不足，在监管包容的态度下，P2P等互联网网络借贷平台不断异化并野蛮生长，从十几家爆增到5000多家。2015年以来，大规模平台“跑路”、虚假借贷欺诈横行、违规自融等问题陆续爆发，非法吸收公众存款、集资诈骗等事件接连发生，直接导致2016年10月开展互联网金融风险专项整治行动，即该领域的运动式监管。随后，2018年12月《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》（整治办函〔2018〕173号）发布，要求网贷机构根据自身风险情况和业务状况退出或者转型；2019年《关于网络借贷信息中介机构转型为小额贷款公司试点的指导意见》（整治办函〔2019〕83号）发布，引导部分符合条件的网贷机构转型为小贷公司。直至2020年11月全国实际运营的P2P网贷机构完全归零叫停。P2P的归零并非孤例，曾经的互联网存款，后期诸多现金贷、数字货币乃至各种金融科技产品的叫停现象，其实质都是监管科技跟不上金融科技步伐，导致真伪金融创新难辨，只有用叫停的方式，防止伪金融创新对市场造成的伤害进一步扩大。
二是监管科技与金融科技的失败概率并非同一量级。成功的监管往往难以察觉，失败却可能引发巨大的金融危机，同时，监管创新成功的概率与破坏手段的不断翻新之间不成比例。一方面，从进攻和防守的关系来看，被监管者的创新属于进攻型创新，一百次进攻型创新中只要有一次进攻突破就可谓成功；而监管创新属于防守型创新，只要有一次被攻破就意味着失败，因此两者失败的概率和显性度不可相提并论。另一方面，监管者囿于监管资金和监管能力的限制，容易出现监管竞次以及监管俘获现象，从而导致监管科技失败；如果外包给私人部门又很可能出现恶性竞争和监管套利的失败，即使外包给学术机构而非营利性企业，监管套利的担忧虽然减少，但学术机构成果的实用性、可转化性以及符合预期的程度，又有待检验。此外，在传统金融监管的系统上创建新技术可能产生不可预知的风险，即使对于新旧系统存在很小的接口互操作性衔接障碍，也可能会阻碍技术创新。
三是监管科技创新通常动力不足，更需要容错机制。其一，人才错配。监管科技需要监管机关配备足够的金融、法律和技术人才，但金融监管机关主要配备了公法律师、经济学家、会计师，而不是软件工程师或数据科学家。人才的缺乏导致内部在开发辅助技术解决方式时捉襟见肘，监管科技创新的人才支持能力严重不足。其二，监管思维偏差。监管机关固有的规则痴迷和风险规避的缺陷可能导致资源限制，即使遴选出合适的第三方科技开发企业，技术的质量也取决于监管机关的预算，以及监控合作商或供应商编程和技术研发的能力。如将监管科技的有效性建立在广泛使用机器学习算法的公平性、合法性和可信度上，那么，这些“黑盒子”算法又面临内在的两难困境，即使算法的开发者知晓输入数据和算法的结果，也不一定完全理解算法输出结果的过程，难以判定因果关系，从而无法解决确保监管科技符合人们所期待的民主问责性问题。其三，自动化决策偏见。监管科技特别关注机器学习的应用。一旦机器学习算法受到训练，使用算法的人必须给予充分信任。在监管科技领域，算法通过分类分析来评估身份和声誉，却也可能因缺乏透明度、问责机制、检测制度以及正当程序约束，为歧视、归一化和操纵创造机会。这些现实困局，很大程度上反映了监管科技实质合理性法律观对金融监管规范主义的冲击，其根本解决思路在于，不能再依循传统金融监管思路，而是考虑行为人的特殊情况，针对不同行为人进行调适、修正已确定的违法行为，实现法的一般规范化调整与个别化考量的统一。
进一步看，为了宏观审慎的目的，监管科技实验通常启动与推进缓慢。相对于微观审慎监管的金融偿付能力监管和流动性风险监管，宏观审慎监管通常专注于更高价值的任务。在考虑个别机构风险管理策略潜在冲突时，可能导致系统性风险问题，由于评估系统性风险的要求更高，相关监管创新更为稀缺。当然，这并非表明宏观审慎相关技术试验不存在，例如，美联储和英格兰银行正在运用自然语言处理手段解析大量文档来预测趋势，意大利银行正在尝试使用机器学习来分析“房地产广告的受欢迎程度”以预测房价走势和通货膨胀趋势。欧洲银行甚至正在探索利用市场情绪的量化分析，达到加强金融风险预测的目的。更为普遍的监管需求是：如同仪表盘一样的“可视化”监管预测图，该图对于监测“不同的发展要求的微观监管目的结合在一起，并可能隐藏的看不见的风险”非常有用，使得金融稳定的长期可控度更为精准与明确。与此同时，金融监管机关也不断尝试利用科技力量，提高金融报告及风险揭示的实时性，将损害发生之后的滞后监测转变为提前干预的主动预防。
由上可知，除了金融科技创新本身需要容错机制以外，监管科技亦面临诸多困境，更需要容错机制。监管科技不仅潜在失败的概率远远大于金融科技，而且由于追求的公共目标众多，包括金融稳定、消费者权利保护、市场效率和公平、反洗钱和反欺诈等，在各公共目标之间难以取舍，监管科技创新犹如“踩着高跷唱大戏”，不确定性难以估量。在高度重视失败概率的同时，不可因噎废食而放弃监管科技的创新应用。恰恰相反，改革探索不能“只许成功不许失败”，应在“着力营造鼓励创新、宽容失误”的治理理念下推行双层容错机制。我国实际上已出现比“监管沙盒”更为广泛的柔性包容性监管尝试，允许被监管者“违法”“试错”，监管者与被监管者在商讨、博弈中，实现协商沟通、互动试错、开拓创新的规制。我国实行的金融监管方式包括约谈、建议、指导等，早已超越“沙盒”，有过之而无不及。对于监管科技而言，容错机制应是包容性监管的题中应有之义，是应对监管科技多元化主体目标冲突的适应性举措，为金融监管改革者敢于改革、创新者勇于创新提供充分的良法善治制度环境。
三、三元目标冲突：监管科技与合规科技的双重衔接失范
执法履职实践中，存在着对以目的正当超越职权、以目的正当缩减程序和以目的正当违反实体法予以容错的“善意违法”类型，但在金融监管科技中，容错机制面临多元目的的挑战。众所周知，监管科技尝试超越政府与市场的二元对立，实现驯服金融科技权力的监管目标，源于其自身的科技底色及动力机制。然而，金融监管政策目标呈现多元化特征，如果政策配套措施难以跟上实践的发展，监管者、被监管者与合作的技术第三方之间追求的目标亦各不相同，就必须留出足够的试错空间，否则极易造成三者之间监管科技与合规科技的离心型衔接失灵。
（一）三元目标冲突
最典型的监管科技实现方式为一种技术支持下的共同监管，即由监管机关和行业沙箱组成的协作环境，而第三方企业提供技术支持的机制由监管科技和合规科技授权，遵守法规和合规的报告要求，促进监督义务。监管机关与第三方企业以技术为基础所实现的共同监管，可以帮助实现包括市场公平和高效、金融稳定、消费者和投资者保护、执法效率、技术创新在内的多元政策目标。技术支持的协同监管方式显然优于传统的命令和控制方式，然而，丁伯根法则表明，一种工具实现一种政策目标最有效率，而如果试图用一种工具实现一种以上的政策目标时，便会因目标冲突而降低效率，甚至会背离目标出现更加失衡的状态。在监管科技实现过程中，面临三元主体目标分歧的难题。
其一，监管机关更关注“公众利益”等政策目标，应授予其“容错性”权力，但其又不得滥用该权力。诺内特和塞尔兹尼克曾将回应型法的贡献界定为“促进公共目的实现并将自我矫正的精神铸入政府管理过程中”。监管机关不同于追求利益最大化的私人部门，它往往偏重于提供有利于消费者保护和金融稳定的公共产品，同时掌握判断何为金融创新的强大权力，特别在解决“公众强烈关注”的社会问题时，于政治上更具强大的吸引力。监管科技的必要性不容置疑，只是金融监管法天然滞后于金融市场实践的发展，容易出现“善意违法”行为的情形，亟须给予一定的容错空间不断试错。与此同时，监管科技运行过程本身就是一种权力实施的过程，法的个别调整及其普遍约束之间碰撞更激烈，导致行为人履职过程中的合法不能。要言之，监管机关为了追赶金融科技的发展速度，通常与偏重技术运用的监控和分析能力的第三方技术企业合作，生成实时性具有洞察力的风险指标，用于支持监管规则制定、执行和决策的全过程动态应用，从而实现规制金融欺诈行为、保护金融消费者权益、维护数字驱动的金融体系稳定、保障金融安全并守住系统性风险的底线、甄别和阻击金融犯罪以及对弱势群体的倾斜性保护等多元公共政策目的。甚至还隐含着监管科技另一重要目标，即在损害事件发生之后及时减轻其不利后果。可见，监管机关在推动监管科技过程中享有极大的权力，为了保证目标冲突情况下双层容错机制的有效实现，既要限制其权力导致的容错机制泛化，又要防止不应问责而被追责造成的容错机制虚置化。
其二，第三方技术企业旨在追求合规创新基础上的“成本—收益”目标，在双层容错机制中处于中间衔接地带。由于创新活动具有前沿性、延续性、专业性和探索性等规律特征，使得在加强监管科技创新和协调推进创新容错工作中，第三方技术企业起到极为重要的衔接作用。它既可能为监管机关服务，帮助监管机关建立以法定管理义务为核心的合规强制模式，如瑞士监管科技公司Apiax具有较为先进的监管科技系统，能将主观性、人文性较强的监管法规转化为数字代码；也可能帮助监管机关给予企业以责任减免为核心的合规科技激励，还可能协助监管机关或金融机构实现以自律为核心的合规科技引导，如运用数字化规则进行法规管理，在跨境金融活动、智能投顾等方面进行合规行为。严格来看，不同于监管科技（RegTech）在监管端的应用，位于合规端的合规科技（CompTech）侧重于帮助被监管机构提高风险管理能力和提供合规能力，从而起到衔接监管机关和被监管机构的桥梁作用。如澳大利亚TRAction公司将监管报告进行自动化处理，实现自动转换与补充合规验证，生成的报告能够实现自动化报送。尤值一提的是，辅助金融业务的技术创新不会在运营中保持不变，反而必然在技术发布后持续发展。由此带来两方面后果。一方面，第三方开发供应商仅适用于该技术初始目标的规则，缺乏有意为有社会公共利益的公众参与提供足够空间的动力，某种程度上，监管机关可能更相信大型科技企业，给中小科技企业带来更大的信任成本。正如穆里根和班贝格所观察到的，最初的议论过程“忽略了监管机关将监管科技的设计和制作交给标准制定机构、工程师、设计师和项目经理时的行动”。这样，在监管机关和第三方科技企业之间可能会形成认知错位和规制错配。另一方面，基于不同的利益导向，第三方技术企业在监管科技持续发展过程中，可能声称研发的技术由其专有，不能过多披露商业秘密，技术透明度和公众参与程度随之面临挑战。当被监管者和消费者接触软件代码或其他形式的复杂技术时，不仅可能将成本转嫁给有强烈合规需求的金融机构，甚至可能对金融机构的客户产生连锁的成本分摊后果。因此，应加强金融机构的间接监管，对于参与信用创造过程的助贷科技型企业，防止其通过人为调整风控模型参数来提高信贷可得性等。鉴于技术的复杂性，公众审查和监督将变得几乎不复可能，这样，在监管科技和合规科技之间必然存在不同程度的割裂现象，健全和完善创新诚信体系和容错机制的同步演进至关重要。
其三，被监管者关注政策目标实现过程中激励和约束条件引发的合规性目标。被监管者具有持续推动创新的欲望和能力，希望与监管者保持沟通，以合作的态度和合规的表现，争取监管者的重视和信任，从而为其创新行为提供平等对待、信息透明和合法参与的营商环境。因为个别金融机构对于监管政策的领悟能力低、执行强度差，出现行为与政策之间的偏差，无法满足要求，监管科技则能够在增加监管报告频率的同时减少合规负担方面提供助益，或者通过开发技术工具来落实监管政策。目前，金融机构利用隐私计算融合工商、司法灰黑名单、吊销和注销、交易异常、失信等信息通过联合建模，建立欺诈监测模型，整合多方数据提升欺诈识别能力。然而，不论如何推动合规科技的应用，由于目标不同，依然存在诸多不合法不合规现象。随着近期监管力度与监管水平的不断提高，部分金融机构为达合规标准，编造、捏造合规数据，致合规数据失真，造成后续判断和决策偏差。据统计，2022年我国金融行业“强监管”态势延续，监管机关罚单连开，285张罚单与数据质量相关，占罚单总量的61%，位列处罚事由榜首，较前一年同期增长132%。此外，未按规定报送和数据合规的罚单数量分别为103张和45张，列处罚事由第二、第三位。由于金融机构是重要的市场主体，受到监管行政处罚的负面标签可能引发金融机构“太大而不能倒”和“太多链接而不能倒”的风险，带来“水漾式”的社会负效应，造成员工失业、合作方和融资方经营受损、行业信誉丧失等，这让被监管机构的安全意识正在被加速重塑，不再局限于被动式的合规遵循，金融机构正在加码提升数字原生安全能力，以科技保障业务安全、稳健运营。
三元目标冲突易于导致监管科技实施的有效性失败，监管机关的公共利益目标与第三方科技企业的效率目标冲突可能导致并不能总是顺利实现其所开发的监管结果；与被监管机构合规性目标之间也存在理解上的细微差别，在捕捉监管政策原始版本的潜在含义上，其驱动力也存在显著差异，因而必然无法避免适配错位。更有甚者，通过技术集成，监管机关和被监管机构之间的命运相互交织，监管者除了投资于自身的技术运营系统性之外，还必须监督任何提供支持技术解决方案的第三方技术企业，这与后者主张知识产权保护或无须解释算法的权利相互矛盾。正如荷兰蒂尔堡法律学院的兰乔达斯教授所言：“宽容是人类特有的秉性。然而，……随着政府服务的数字化和政府决策的自动化，以往人们对行政国家共情的情况正在消逝。”换言之，缺乏容错机制的超级科技可能承受更大的失败，只有在不违法或“善意违法”的底线基础上，秉持一种更为宽容的监管理念，才能最大程度地将监管科技和合规科技巧妙地粘合起来。
（二）双重衔接失范
除了技术给多元主体带来的普遍性困惑之外，还有监管与合规衔接失范的问题。容错机制意味着容许“错误”的存在，完全没有冲突和“错误”的监管科技创新在现实中并不存在。在上述三元目标冲突之下，容错机制所需要面对的问题可能包括：当监管权力不作为时，应该如何推动监管科技创新；技术在嵌入监管过程中以不同的方式对待消费者，法律应该如何保护消费者的权利；消费者是应该信任来自黑盒子的自动决策，还是应该相信与黑盒子一起工作的人类监管机关；如果监管机关在保持技术系统顺畅运行和保障消费者信息安全方面投资不足，又该如何应对；等等。前述问题的解决方案既应基于三元目标的冲突关系的阐释，亦更应从监管科技与合规科技的衔接失灵场景中为金融消费者寻求校正监管科技应用的最优解。由于以上三者的主体目标各不相同，时常产生技术与业务不匹配或者结合不融洽的现象，从而导致监管科技与合规科技之间的双重衔接失灵。
一方面，监管机关和被监管机构之间的目标实现路径衔接失当。一是监管科技和合规科技目标冲突，易导致监管目标落空。合规并非意味着所有潜在违规行为的消失，某些处罚实则无可避免。因此，在某种意义上，只是将其视为一种成本，将容错机制视为一种有条件的激励，在成本和收益之间进行反复权衡，达到相对平等对待的目的。如尼泊尔监管者用收集金融网点分布的地理数据的方式，来达到提高金融消费者金融服务可获得性的公共目的。与监管者相对的金融机构，则更偏重达到合规实现信用贷款的目的，如银行与物流公司合作，掌握卡车司机的动态运货路线，在随时可以控制货物的前提下为卡车司机提供预付信贷，在极大地满足客户金融服务可获得性的同时，降低不良贷款比率。显然，监管者和被监管者同样收集地理信息，使用场景和实现目的却截然不同，甚至背道而驰，易于造成数据收集目的等方面的不合规现象。二是被监管者应用合规科技的直接目的是满足金融机构的合规需求，在缺乏统一的信息中台统合数据的情况下，达到保护金融消费者权利的目的。2020年底聊天机器人BOB于菲律宾上线，金融消费者可以通过应用程序或手机短信服务提出投诉，聊天机器人会接受不同语言的投诉，并根据具体情况分配案号或繁简分流进行处理，复杂的投诉理由将自动升级并分配给人工服务。但问题在于，除了聊天机器人的投诉，金融机构还会面临来自语音电话和电子邮件等其他来源的投诉，既有发给总（分）部，也有来自不同地区的投诉，这些不同来源和主体的投诉纷繁芜杂，又尚无结构化的统一标准，若缺乏类似中央数据库的处理器，用以协助消费者保护机构的管理人员汇总查看聊天机器人的分析，并分析、理顺其内部逻辑，有关消费者保护的监管政策目标就极易因流于形式而落空。可见，被监管机构以合规为目的，可能提供大量分散且多余的数据，却缺乏至关重要、事关全局、打通不同被监管者的协同数据。三是任何基于机器学习开放的实时性合规报告，都可能导致报告内容过度复杂或者信息不足。2022年8月22日，《理财公司内部控制管理办法》（中国银行保险监督管理委员会令2022年第4号）提出建立首席合规官制度，其成功实施有赖于内部合规与外部监管的长效结合机制。然而，监管机关基于审慎监管目的，如果过度依赖自然语言处理技术来审查报告，可能会被多余的信息迷惑，抑或缺失重要信息，而错失影响系统性金融风险的关键性防控时机。在某种程度上，监管机关的成功、失败和整体声誉取决于被监管机构的行为，随着技术集成发展，两者的命运将愈加交织在一起。质言之，监管者的监管科技行为正是为了追求贴合前述公共利益的需要，技术和监管的交融提高了监管质效，与此同时，并未在实施过程中损及被监管者的合法权益，进一步保护被监管者推动创新的欲望和能力，才能形成相应的监管科技容错空间。
另一方面，监管机关与第三方科技企业之间的目标衔接错位。第三方科技企业偏重于关注自身的“成本—效率”目标，而非“监管成本和收益的公平分配”。虽然它们在数据收集、储存、分析和处理过程中，不断提升数据质量推出创新产品服务于监管科技，但是在辅助技术领域缺乏追求公共利益目的的福利管理，通过其开发的监管科技可能偏离监管目标。一是在实现监管目标过程中存在忽视安全底线的现象。第三方科技企业本应努力确保其可读版本“最大可能捕捉到原始版本的所有潜在内涵而不产生歧义”，然而其关注点往往偏向于更广泛地应用技术，如自然语言处理技术（NLP）寻求在数据中找到相关性的模式，用来“梳理一系列惊人的材料，快速找到、总结、分类和呈现相关信息以供进一步审查”，以最大程度地实现合规的高效率。这极易造成第三方机构忽视监管机关所秉持的“公共利益”目标趋向，而转向对自身利益的追逐，从而激发其突破监管安全底线的动力，依仗所享有的数据或技术优势威胁监管科技的安全性。二是监管机关为了提高监管实时性可能放弃公共服务的坚定承诺，而第三方科技公司为了实现准确无误的合规目标沦为更具有技术性的辅助工具。监管机关正在探索如何将监管文本转换为机器可读数据，使计算机在没有人工指导的情况下自动读取法规，技术的广泛使用可能会降低监管机关的同理心，使得其监管文化在过度依赖技术工具的过程中遭受冲击。随着监管科技工作越来越多地委托给第三方技术企业，由计算机读取和执行的法规将会更快满足合规报送等需求，即使增加合规要求，较少的员工也能在科技的帮助下满足合规的确定性要求。由于对于技术的日益依赖，监管机关也会将其工作视为更具技术性的工作，可能错过应该被严加监管的风险，抑或按照技术指标摊派监管无关紧要的风险事件，而忽视公共服务文化的创建和维护。三是资源紧张的监管机关偏重于关注监管的质效，而第三方技术企业更为关心法规遵从性目标的达成。监管机关对API、云计算和分布式账本技术支持的应用程序感兴趣，是因为API允许不同类型的软件相互通信，从而提高互操作性；云计算可为数据存储提供保护性保护——如果网络中的一个服务器出现故障，只要云中的其他服务器可以弥补，数据将继续可用；分布式账本技术允许数据存储在多个地方，创建一些空缺（分布式账本本质上是一个数据库，由多台计算机或对应的“节点”组成，其完整性由某种形式的共识机制串联而成的节点所保障），由于判定其创新性和合法性的权力掌握在监管者手中，监管机关想当然地认为，当“所有金融交易的记录都存储在一个分布式分类帐中”时，便可以“访问分布式分类帐中的相关记录，并简单地提取所需的信息”。实际上，由于科技公司往往基于似是而非的相关性而非实际发生且错综复杂的人类行为，甚至可能自动惩罚那些理应获得某种帮助或需要稍加纠偏的金融机构，因而必须在反复试错中不断学习以无限接近监管者决策。
在一个多元目标的关系架构中，有关行动潜在后果以及决策集体可接受性的标准都充满争议，当务实的第三方科技企业行为是决策不可分割的组成部分，监管机关为了监管目标的实现就可能会被诱惑越界，获取超过其履行监管任务所必需的信息。正如典型的“全景银行”场景就不再是“零和竞争”，而是通过广泛合作实现价值的指数型增长。那么，如何与第三方科技企业坚持共赢理念，优势互补，正视创新带来的不确定性呢？如何鼓励监管科技合作各方敢于试错，在绩效等方面给予一定的倾斜和保护，减少创新顾虑，发挥协同效应呢？与此同时，即使以监管机关本身的社会目标作为风向标，其本身政策目标的多元性、政策目标之间的取舍困难、政策落地时的执行梗阻、创新过程中的衔接不畅，以及多部门之间的出发点和目标冲突，也都极容易造成多主体协作失败。对此，应如何采取更高阶的包容性监管或治理方式，这种多方参与式的决策模式又该如何以双层容错机制为核心，都是亟须回答的现实命题。
四、理念转变与实践转向：以双层容错机制为核心
随着金融体制改革的发展，试验和错误、成本超支和放弃失败的项目都变成创新过程的一部分，不可完全不顾及成本收益比例，而仍应进行特定程序审查。由于监管机关拥有决定什么是创新的权力，每个项目都必须经过审查，确保监管科技设计得当，以避免公平性、合法性和信誉上的失败。另外，严格监管的行动必须与不创新不作为区分开来，应该作为而不作为本身就是一种重大失败，监管机关仍应保留取消授权和开放监管科技的权力，以此控制与每个私人部门合作的深度和频率。换言之，如何在防御的基础上实行具有进取性质的作为就是“容错机制”的平衡支点所在。
（一）理念转变：走向容错性监管
容错性监管理念来自包容性发展新内涵。包容是我国优秀传统文化的重要组成部分。明朝李东阳在《大行皇帝挽歌辞》中有言：“草木有情皆长养，乾坤无地不包容。”宋朝苏轼在《上神宗皇帝书》中有言：“若陛下多方包容，则人才取次可用。”西方学者则将其直接运用于商业实践之中，奥塔伦德•约翰逊（Otalunde C. A. Johnson）曾撰文描述“包容性监管”的发展，即监管者必须持续适应快速发展的新环境，通过加深对被监管对象的理解，实现诸如包容和平等的民权目标。换言之，监管机关和政策制定者都应在创新开始的地方，积极参与监管科技的设计，与被监管者和第三方科技企业一起，达到真正反映监管机关意图的目标。笔者认为，为了适应数字经济时代的监管环境，解决金融科技和数字金融带来的监管难题，监管机关的参与不代表过度监管，应为监管科技未来的行动保留更大的灵活性，在与完全不监管和运动式监管比较之后，监管者必然转变监管思维并升级为容错性监管模式。
1.容错性监管是实现利益平衡的监管
容错性监管并非不监管，而是试图引入第三方、打破原有利益集团找到新平衡点的监管。对于金融业而言，不监管是最容易被忽视的重大失败。面对金融科技不断变化的新特征，监管者掌握监督金融机构和保护金融消费者的权力，既要抛弃保守的传统监管思维，又不能因把握不准新事物的动向而听之任之、无所作为。容错机制促使监管机关主动创新，从失败中不断学习和积累经验，防止因害怕犯错问责而不予监管。为此，容错性监管必须把握以下三个理念。一是容错性监管不能囿于立法和执法的复杂性而出现“真空地带”。金融立法本身存在复杂的博弈过程，导致立法由不可预测性和历史偶然事件产生。在执法过程中，监管者不能因把握不准方向就放松监管甚至不监管，而是要合理寻求容错的空间限度。二是容错性监管在执行层面应引入第三方科技企业实行合作监管。监管机关相对于第三方科技平台处于信息劣势地位，既不能对于初创期补贴乱象视而不见，也不能对于调整期经营者集中束手无策。当监管者面对数字经济带来的高度复杂性和不确定的新金融业态时，“一元单向分业协作”机制的金融风险专项整治设计已经无法适应市场的发展，由于数字金融业务的虚拟性、非直接接触性和科技属性，监管机关在被监管者的身份认证、电子证据真实性的认定、交易行为和违约责任确定等方面都存在现实困难。容错性监管意味着引入第三方监管科技公司，打破原有分业监管的主体职能范围限制，不仅实现监管机关之间的信息互通，而且填补监管科技和合规科技之前的信息断裂。三是容错性监管通过促进监管机关和社会力量的合作，调动第三方、同业协会、公众等主体，融合多元力量，形成崭新的包容审慎监管模式。增加对科技的依赖将为金融监管机关带来新的运行风险，尤其是在网络安全和数据安全方面，未能采取强有力的机密保护措施将会破坏监管信誉，甚至让监管机关面临诉讼风险。因此，必须通过监管科技的容错机制，防止监管机关在面临上述风险时轻易放弃创新。同时，监管机关必须主动推动制度创新，祛除自身部门利益，在监管策略上为新金融业态提供多方位的公共服务，增强公信力和执行力。简言之，容错性监管旨在鼓励、宽容和促进创新，为监管科技新业态、新渠道和新产品留足发展空间，不得“简单封杀”抑或完全不监管。
2.容错性监管是稳定预期的常态性监管
容错性监管并非运动式监管，而是能够有效实施的常态性监管。运动式监管也极易带来不容否认的监管失败后果，它天然具有短期性、动员性和强制性特征，成为追求“短平快”效果的各级金融监管机关反复使用的监管手段。它并非中国特有的现象，而是广泛存在于国内外的金融立法与执法之中。著名学者们断言，主要的金融法往往是在金融或经济危机期间颁布的，因为选民一时的愤怒情绪迫使立法者匆忙采取立法行动，导致形成大量的“泡沫立法”。最典型的代表如罗伯塔•罗马诺指出，有关民粹主义以及对于金融危机过度恐慌的反应，成为金融立法泡沫的主要原因。在不可预测的重大事件引发金融立法之后，那些在权力走廊内游说新立法的“政策企业家”（policy entrepreneurs）们，代表并响应着社会、政治和经济力量内生的动能变化，却极少掌握实质性的落地方案以帮助政府实施新的金融立法。换言之，金融发展的历史本就是金融家和民粹主义活动人士或其他独立团体之间“交易”的产物。但这些机会主义“政策企业家”把其“过时的”政策建议作为当前紧急情况的“解决方案”，很少考虑这些建议的实用性。随着人们的记忆逐渐消退，立法和监管部门将注意力转向其他地方，被监管者就会利用这种疏忽来影响各监管机关，以削弱其规则制定和执行方面的努力。可见，“运动式立法和监管”的仓促性、被动性和整治结果所带来的反弹性及可能存在的对法治公平原则的破坏等弊端，使其监管绩效备受诟病。因此，数字经济时代应摒弃忽左忽右钟摆式的监管方式，呼唤抚平经济周期且具有容错机制的常态性公平监管。常态化实施的容错性监管可给予被监管机构较为稳定的规范预期，旨在引导被监管机构自身规范发展，鼓励监管科技合作各方敢于试错，给予其适当的空间与弹性。
3.容错性监管是依循法定程序的创新性监管
容错性监管并非离开程序正义的监管，而应按照法定程序给予相对容错空间，推动实现“可持续发展的社会整体利益”的监管。正如李克强所言，如果沿用老办法管制，像微信这样的企业就可能不复存在。推行容错式监管科技，不仅要避免扼杀市场的创新性，而且在监管机关与被监管机构之间，通过监管科技和合规科技有效连接，最大限度地允许监管科技产生和发展，预留柔性和有效监管的容错空间。如资本充足率监管的内部模型方法就应被视为一种新的治理技术，即通过将金融机构的内部资本模型纳入资本充足率制度的方式，在上报模型数据的过程中得到实时监管，就适当地弥补了由当代金融机构复杂性造成的信息不对称缺陷。尽管监管科技治理工具在应用于高度复杂和动态的监管场域下具备多种优势，但其内部模型方法在不同金融监管者和被监管者之间容易受到技术互操作性以及字面解释等陷阱的影响，从而存在损害民主合法性和有效性的可能性。因此，在社会公共利益和总体国家安全观允许的情况下，应尽量用原则监管代替规则监管，以便给予第三方科技平台自主申报监管科技和合规科技项目，以及探索监管科技和合规科技市场标准和规则的空间和时间，监管机关应根据正当程序要求提供服务和试验环境，可通过出台普适性的指导标准，为市场主体留足根据自身需要选择项目试验方式的空间，使被监管者自主决定其需要尝试的范围、种类、方法等内容。对于监管科技创新可能给公共利益这一核心利益造成损害的僵化思想，必须构造一种“容错法律关系”，即在监管科技创新活动过程中形成的具有权利义务内容的社会关系，并基于此建构容错纠错法律机制，既保护公共利益，又保护创业创新决策者的权益。霍布豪斯曾指出：“各种社会制度和政治制度本身并不是目的，它们是社会生活的器官，是好是坏，要根据它们所蕴含的精神来判定。”在追求监管科技创新过程中，监管机关往往会充实制度的创新性而有意无意地降低对合法性标准的要求，容错机制在实施过程中很可能成为违规行为逃避惩罚性监管执法的温床。故而，既不能使消费者权益和数据权益为监管科技创新所吞噬，也不应因噎废食阻却真正的创新，而应在监管机关和第三方科技企业保持顺畅沟通的情况下，在恪守金融监管和合规制度设计的合法性基础上进行容错性创新。
（二）实践转向：监管科技的合理运用及其优化
监管科技容错机制是“创新驱动发展战略”的重要抓手，是金融包容中的一个具体命题，上层容错机制建构的旨趣在于检视监管权力在数字经济市场发展中的功能与定位，金融监管者在监管科技三元互动关系中，是监管理论正当性的基点，在监管科技创新层面和金融科技创新层面均留足试错空间，既需要“允许失败”的容错空间来放松对监管创新的限制，又能提升国家干预之手与市场调节之手的合作效率，找到超越政府与市场二元对立的“第三条道路”，鼓励监管主体和市场主体的融合创新。
1.容错机制的主体厘定与体系兼容
应当专设研究机构，协同三方主体目标推行容错性监管。容错机制主体指的是启动容错纠错程序的相关主体。在双层容错机制中，中央金融委员会（以下简称：中央金融委）和中央金融工作委员会（以下简称：金融工委）是上层容错主体。对于重大错误，理应由纪检监察部门抑或组织人事部门依据规定的详细程序单独或联合审查界定是否有错，是否为可容之错。若为无错及可容之“错”，可将结果交由中央金融委和金融工委，并由其宣布无错或可容之错的处理。根据2023年3月《党和国家机构改革方案》，中央金融委是党中央决策议事协调机构，将加强党中央对金融工作的集中统一领导，负责金融稳定和发展的顶层设计、统筹协调、整体推进、督促落实，研究审议金融领域重大政策与问题等；中央金融委办公室，作为中央金融委的办事机构，列入党中央机构序列。其职能定位具有认定容错情形和启动容错免责工作的法定性和适格性。监管科技是金融监管职能全面科技化的过程，上层容错机制容错免责的客体是广大的金融监管者，需要鼓励监管者担当作为、勇于创新的容错；上层容错机制的完善会推动金融科技容错机制的顺利发展，两者相互作用、水乳交融，国家通过创设或授权专门的监管机关来完成这一重大使命。
此外，我国在最新的金融体制改革中，系统性金融防范的职能归于中国人民银行，国家金融监督管理总局则统筹负责金融消费者权益保护；这样，中国人民银行、国家金融监督管理总局就成为名副其实的下层监管科技容错机制的总领性国家机关。监管机关作为双重容错机制的关键主体，对于追求和实现金融稳定和消费者保护目标的监管科技至关重要。然而，不论如何明确的监管目标和治理体系，监管规则都无法覆盖所有监管科技的场景而具有不确定性，容错机制中的主体应把握好相应的剩余权力空间。一方面，监管机关必须分辨辅助系统中哪些技术故障属于“正常错误”，哪些是看似“小故障”却可能引发一系列意外的级联效应、甚至可能引发重大金融风险的错误。另一方面，金融科技和监管科技的颠覆性创新性质导致这种剩余权力空间急剧扩大，并且难以基于监管者的固有经验加以处理。通常，监管机关会不断权衡金融监管中剩余权力空间的规模及其配置。那些看似既定约束条件下监管当局与被监管者或第三方科技企业的“合意”，实则是在权力配置的过程中，金融监管机关占据主导地位并不断衡量的结果。差别在于监管科技将重心由事前准入监管转向事中事后，注重建立多方参与的监管科技协调性合作机制，设置容错的统一市场标准，并完善金融科技消费者保护机制等等。
中国金融改革的渐进性质决定了监管科技的双层容错空间会持续存在，形成如图1所示的监管科技双层容错机制。对于监管科技容错纠错机制中的错误监督与救济可能由金融监管机关自我认定及纠正，即一定的容错空间，如果监管目标、监管能力、被监管者和第三方科技企业行为等要素发生变化，则上述“合意”状态势必被打破，监管机关必须重新调整容错机制的配置方式。这样，只有在容错机制设计空间之外，才需要决策主管机关、纪检监察部门或司法机关等其他部门界定和监督。
图1 监管科技的双层容错机制
2. 容错机制的创新发展与风险防范双层内容
容错机制从单纯开发区域试验田向推动监管科技创新发展与风险防范双头并进转化。中央层面的党内法规规定，“在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误，尚无明确限制的探索性试验中的失误，为推动发展的无意过失等情形”，属于不予问责或免责的情形，为监管科技的上层容错留下容错空间。在监管科技的下层容错中，能减少金融监管领域立法失误的一种有效方式是允许进行监管试验。其中，“容什么错”是容错免责发起的因由，实质上是“容错情形”的界定问题。一方面，在双层容错机制中所“容”的“错”仍处在发展初期。为了促进金融行业及其监管的数字化转型，应为金融新兴产品或业态科学设置“观察期”和容错条件，依法实施客观过失“首违不罚”制度，并探索建立适应数字经济时代的金融科技监管模式。如果监管科技创新过程失败的唯一后果是浪费时间和资源，那么这类失败是最需要“容忍”的，因为监管机关可能会从失败的创新中吸取重要的教训。另一方面，防止对金融创新的片面“宽容”，应深入剖析金融创新可能带来的风险。应同等看待传统金融活动和金融创新活动的监管要求，不容忍重大过失、故意违反法律或执法底线的行为，没有约束的激励必然会导致容错法律关系主体因追求自身利益而损害公共利益。尤其值得注意的是，网络攻击往往针对金融监管机关所依赖的基础设施，可能会使其履行监督职责的能力陷入瘫痪，因而监管机关需要通过监管科技的反复试验创新，采取访问控制、用户认证、数据加密和强大防火墙等方式，抵御内外部威胁。
科技创新日新月异，传统金融不断变化，社会还出现泛金融化现象，新客体形式不断诞生，新业务、新模式和新业态的出现，不断产生新的社会关系，客观上要求金融法不断创新和试错，扩大调整范围，避免监管盲区，再逐步通过确认、调整、修订等手段为金融科技和监管科技创新提供制度保障。某种意义上而言，中国的金融法律体系就是靠“摸着石头过河”式的改革试验，由点到面再到全覆盖，逐步试错、容错、纠错而发展完善起来的。尤其是，我国金融科技的发展为金融监管的试错提供了契机，监管部门能够主动合理地放宽监管规定，减少规则障碍，并根据最终测试结果来决定规制范围。实际上，区域试验田和“试验性监管”很好地隔离了金融传导风险，即在其中一个或几个部件发生故障时及时干预，将可能导致的失误置于可控范围之内，以免触发更多部件的联动效应。因此，将“不作为的失败”视为失败，并将其归入不予容错的范围至关重要，因为监管科技创新的不作为意味着危及金融稳定和消费者保护的根本目标。
从上下两层容错机制的关系来看，如果监管科技因不能实现“监管成本和收益的公平分配”而视同失败，那么金融科技的容错性势必难以为继。在社会信息生态系统变得异常庞大、快速传导和高度互联的情况下，金融市场面临潜在的全球规模的级联失灵效应（cascade failure），迫切需要监管科技容错性试验。
一是监管科技应与金融科技容错机制同步演进。2019年以来，为落实《金融科技（FinTech）发展规划（2019-2021年）》，中国人民银行会同发改委、科技部等部门在北京、上海、浙江等省市组织金融科技应用试点，这些试点都是在中国人民银行等监管机关的监管下审批通过，没有简单套用传统手段。然而，在事前制定应急与退出机制方面还有较大的提升空间，可让监管者及早介入对一项创新是否真实创新的判断之中，改善监管机关的创新触发和推动过程，适时采用风险拨备资金、保险计划等措施，建立多层次、立体化的风控体系，打造灵活高效的试错容错机制。
二是在监管科技与合规科技对接的过程中，厘清容错的重点。当前，我国部分金融监管“试行”“试验”立法的管理仍较为粗放，有的文件甚至没有廓清“试错”的核心要点，缺乏对相关主体权益的更多考量，产生知情权、隐私权等权益保护困境。在应对算法黑箱或算法歧视等难题时，大部分被监管对象或第三方科技企业均难以完全判断算法的公平性，监管机关应在此刻承担起监管职责。一方面，如将冻结、划拨、切断资金供给等自动断路器的裁决权力授予机器学习的算法，就可能影响到市场主体的切身利益，因此监管机关须秉持谨慎态度、反复试验，保留监管审查的权力；另一方面，在提高监管科技的灵活性时，保持持续的监管分析和风险评估，建立起监管者、监管科技企业之间的良性互动和信息交换，落实柔性监管、适应性和差异化分层次的监管，留足容错空间，减少监管执行的博弈成本。
三是监管科技创新产品还应做出豁免机制安排。可在行政处罚前设立一个缓冲区，在缓冲区提供必要的工具箱，主要为合规经营教育整改、违法追责提供明确法律依据，包括明确监管追责和合规追责的豁免条件等。这样，监管者围绕监管科技创新及其不可避免的挫折过程采取宽容策略，激励其摒弃短期主义和监管套利行为。
四是监管机关与第三方科技平台的合作具有双重容错性。一方面，监管机关容错免责权在权利之“新”和利益主张的“权利化”两个维度上都具备足够的合理性与正当性，是一种以“公主体”为中心的新兴权利。因而，应通过顶层设计的指引，基于平等原则的要求，“犯错”情形相同的执法者应予同等程度保护。另一方面，合作开发出监管科技工具或产品，须更好地激励金融科技企业改善服务模式、规避业务风险，同时促使监管机关更精准地出台监管规则，按照容错政策中适用的“四个是否”判断标准，即“监管科技是否违反政策法规+是否遵循决策程序+是否产生实际后果+三方主体是否有合谋牟利现象”，确定可以、应当以及禁止容错的不同条件，并酌以从轻、减轻以及免责的容错的尺度考量，以此缓解前文所述因监管科技滞后带来的监管竞争、规则痴迷、短期主义、监管俘获等问题。监管机关应从错误中吸取教训，已部署的技术创新也应根据新技术的涌现或不断变化的环境进行调整。
3.容错机制的程序优先性与问责精准化
当实体性监管科技准入审核存在错误时，符合法定条件情况下，虽然行为人的行为产生了“错误”，被监管机构和第三方平台可提出异议，若该错误不可归责于行为人，行为人就无须承担相应责任或应从轻、减轻承担责任，监管机关则仍可进行针对性修补；而当程序性准入审核出现错误或瑕疵，则不存在修补机会与空间。由是观之，在监管科技创新的场景中，公共利益又是一个正当程序问题。
一是将效率容错作为启动问责的独立性前置程序。首先应设立遴选和筛查程序，鉴于为金融业务设计的监管规则具有多维度特点，在自然语言处理中必然反映了数据科学家对文本中某些要素重要性（或不重要）的观点，所采取的步骤可能包括过滤常见或不常见的单词、删除数字、表现符号或专有名称等，如果数据科学家在程序设计时排除金融审慎监管中具有重要意义的元素，那么自然语言处理分析自然会由于该缺陷而出现错误，即使通过人类监督或者审查评估程序纠错后，可能遴选出好的项目进入“豁免区”，但依然不能保证监管效率的提升；对于不符合金融豁免的，应为其提供申请和异议渠道，若申请或异议成功，则可进入“监管沙盒”或“试验豁免区”进行测试，最大程度发挥容错机制的作用。
二是加强具有容错机制的程序化监管体系建设。针对不同类型的新型风险，建立差异化、个性化监管工具和流程，即使不完美的监管科技创新，也可能仍然优于传统的监管措施。通过建立应急退出和试错容错机制，完善风险补偿措施。仅仅依靠窗口指导、非现场检查等手工经验式、零散分散式的监管手段已远远跟不上时代跨越式的发展，亟须加强具有容错机制的监管科技能力建设。监管机关应采用技术手段实现监管规则标准化、数字化和程序化，加强监管科技渗透的深度和广度，针对金融科技创新应用引发的安全风险，建立具有容错机制的程序化监管科技规则体系和应用规范，在风险可控范围内进行试错性创新，并完善试错容错中的信息批准制度、纠纷解决机制，以及具体的适用范围、配套机制、划分依据与标准和免责程序。
三是夯实具有容错机制的事前备案、事后可解释性和精准化问责制度。在高度技术交叉和开放性的回应型法视域下，法律责任的地位将更加凸显。如果责任机制过于僵化，则会损害法律制度的开放性，助长形式主义和退却主义；同理，授予宽泛的自由裁量权，是法律保留开放性的前提，若责任机制不够严格，开放性、灵活性就有变异为无约束的危险。一方面，对于监管创新的上层容错机制，对监管者的创新性决策和创新试错行为应实施全过程“留痕计划”。对已经备案的创新决策，及时反馈进展情况，一旦发现决策执行效果发生偏差，应立即采取相应措施，防止造成严重后果。中央金融委和金融工委作出认定意见，必要时可引入听证程序，也可会同国家数据、网信、工信等其他部门会商决定，若该决定难度较大或可能导致较大伤害和影响，必要时向国务院汇报；纪检监察机关则对不实问题应及时予以澄清，还被问责监管者以清白，对属实问题应按相关规定进行问责，并督促纠错对象主动纠错、止损挽损。另一方面，在监管科技下层容错机制中，偏重科技的事后可解释性。当金融监管通过技术手段实现时，行为选择和价值判断被自然嵌入整个技术设计，某种意义上，巩固了在某个时刻达成的监管妥协，而科技力量可能比传统监管策略“更自动、更自我执行”，极易放大行为选择和价值判断的偏差。《人工智能算法金融应用评价规范》对于算法在金融领域的应用提出了明确的可解释性要求，特别是事后可解释性在黑盒模型中的使用。事后可解释性指针对黑盒模型要采用如SHAP之类的可解释方法，阐述黑盒模型的决策流程、输入输出的敏感性关系，增加模型使用者信任。事后可解释性意味着，事前事中应经由对特定“错误”的允许甚至鼓励，促使刚性的责任机制融入适度的容错机制之中，以满足应对创新、鼓励担当时的功能增强效果。此外，还应促进问责合理化和精准化发展。强化问责的改革背景催生了“多做多错，少做少错”的消极认识，造成部分金融监管干部在主观上不敢为、不愿为，行动上不担当、不作为的情况。精准化问责是促使监管机关从“避责不为”向“积极作为”转变的重要措施，是宽容赋能的容错机制的必然救济手段。对于符合法律法规和政策，为创新发展而不可避免，未谋取私利，无主观故意，在错误出现前或出现后，相关监管者采取了必要措施进行防错或纠正的，可以通过一定程序认定，免除相关责任。
不容许改革创新中存在探索性失误无疑是给改革创新者们戴上“紧箍咒”，禁锢全面深化改革前行脚步。容错纠错是个系统工程，在具有典型跨业、跨界和跨域特征的金融科技和监管科技领域，容错机制既不肯定错误，也不回避责任，既不应导致法律失去被批判和完善的空间，又要防止出现以“合法性”之名行“恶政”之实。数字经济新常态下监管科技新矛盾和新问题的出现呼吁构建容错机制，以保证金融监管领域全面深化改革的顺利推进。
五、结语
好的监管科技创新不应只是互联网金融的历史重演，而应深刻反思包容性监管的历史根源和法理基础，涵盖中国式现代化金融监管目标、被监管者的合规动机以及第三方技术企业的创新动力三个构面，将双层容错机制视为当下由“关键技术+制度保障”组合而成的金融监管新机制的核心。一是技术甄别，即能从杂乱无章的信息中提取判别系统性金融风险线索的监管科技。监管科技能帮助监管机关汇总和分析被监管机构的数据，还能将其反映的风险趋势与外部大数据相结合，使用具有预测性和涌现性的大模型等人工智能手段，在广泛的风险损害发生之前找到系统性风险的可能源头与信号。二是法律激励，立法者和监管者必须兼具足够的容错意识，通过规则制度的完善为监管创新和金融创新提供宽松的试验新想法的环境。监管规则应既有禁止性和义务性的规则，亦有授权性和促导性的规则。三是理念包容，将监管视为政府提供的一种有容错空间的柔性差异化的公共服务。尽可能地促进应对不确定性问题的知识生成渠道，时刻注意并研究相应潜在结果，并通过反馈更新监管科技，使监管科技与容错机制高度契合。四是实践可行，建立一个“以选项为中心”的监管科技容错机制，尽最大可能筛选出优良金融科技企业和监管科技项目。无论是沙盒监管科技支持者，还是主张设定普适性的标准规则系统的反对者，都理应拥抱监管科技的容错机制，唯此才能最大可能地筛选出优良企业和项目。质言之，承认实践的可错性，本质上就是承认来源于实践的理论的可错性、探索性、开放性和未完成性。以容错机制为重点的包容性监管重在对市场秩序和市场规制的主动塑造，通过多方通力合作实现数据共享和集成，建立数据驱动的监管和算法监管，最终实现审慎性监管科技的合法性、有效性和权威性，在守住不发生系统性金融风险底线的基础上推动金融科技创新。
容错机制是马克思主义倡导实践精神的制度化表现，容错性思维从计算机到航空、工业控制、医疗，再到监管科技领域，其具体表现形式可能会发生必要变化，但内在机理仍会保持相对稳定。双层容错机制不是万能的，但是监管科技长期、持续和创新发展的必要条件。对于探索的先行者所犯的错误采取宽容态度可谓合情合理，然而，构筑容错机制依然任重道远。如何真正确立科技驱动型监管容错机制的内在机理、运行体系和程序规范，如何决定创新的权力是否错配，如何分担试错纠错的成本，对于在现行法律框架内先行先试探索监管科技创新者的失误和错误的免责与追责由谁认定等问题，尚待实践进一步发展及相应的深入研究。
原文刊载于《政治与法律》2024年第1期“实务研究”栏目，感谢微信公众号“政治与法律”授权转载。