【作者】邱遥堃
【内容提要】
作为义务的隐私:数字时代下的挑战与应对
邱遥堃 环球360会员登录法学院/环球360会员登录副教授
摘要：隐私，不仅有作为权利的隐私，还有作为义务的隐私，后者包括与身体禁忌相关的空间性隐私义务，以及与道德性内容审查相关的信息性隐私义务。作为义务的隐私既可通过对个人自由的限制来维护社会秩序，保护特定群体，亦可通过区分公私义务来守护个人自由，促进社会稳定与发展，代表了秩序与自由、公共与私人之关系的平衡。但数字时代信息数据的高速流通与社会文化的日益开放对其造成挑战，破坏前述平衡，使其产生过度管制与过度放任的双重风险，并在两极之间摇摆，处于不稳定状态。对此，应当一方面从实体与程序角度限制公共权力，保护个人隐私与自由，另一方面守住法律与规范底线，保护妇女儿童等弱势群体，并利用社会规范协同法律治理，区分不同场景采取不同措施，促进社会的多元健康发展。
引言：非礼勿言、非礼勿动
隐私及其相关的个人信息保护问题，始终是数字法学研究的热点问题。学术界对隐私与个人信息的关系、隐私权的保护范围与方式、合理隐私期待与场景理论、具体问题中的隐私权保护、社会规范对隐私的保护、隐私权与其他权益的平衡等问题展开了全面深入的讨论，尤其重视数字时代信息技术对隐私的冲击及其回应。隐私与个人信息已成为数字经济与数字治理必不可少的原料，关乎个人在数字时代的自由限度。因此，如何对其进行合理的使用与保护，并借此重新划分数字时代的公私领域，将是业界与学界长期关注的重要议题。
但当前隐私研究主要关注作为权利的隐私，而相对忽视作为义务的隐私。此处所谓作为义务的隐私，并非意指隐私权利的对立面，即为保护个人的隐私权利而需要他人承担的隐私义务，例如，常见的为保护自己所知晓的他人秘密而承担的法律或社会规范义务。此义务从属于隐私权利，并无新奇。作为义务的隐私，意为个人必须将自己而非他人的某些东西隐藏起来，不得公开，否则就将面临法律或社会规范的惩罚，例如，不得在公共场所故意裸露身体，不得传播淫秽物品等。换句话说，对本文所讨论的作为义务的隐私而言，隐私义务的主体与隐私空间或信息的主体具有一致性，即如果作为权利的隐私要求“非礼勿视、非礼勿听”，那么作为义务的隐私要求的就是与之相对的“非礼勿言、非礼勿动”。
诚然，前述例证所涉身体禁忌或内容审查并非新鲜事物，早已存在相关法律或社会规范对其进行规定，为何要看似强行地攀附隐私概念？因为从隐私角度理解相关禁忌与审查有利于平衡秩序与自由，且更有利于个人自由的保护。更具言之，作为义务的隐私区别于一般的守法义务，前者将某些行为划入私域，仅仅禁止公开，而后者意味着相关行为被完全禁止，不论其处于公共还是私人领域，甚至越隐蔽越需要禁止。就此而言，与之相关的言论自由制度同样存在一定程度的一刀切问题：并未充分说明在公共领域禁止表达的内容在私人领域可否表达，并未回答相关内容在私人领域的实际存在究竟是主要因为外部权力在事实上无法进入并干涉私人领域，亦即“不能”，还是主要因为外部权力在规范上认可其在私人领域的存在，亦即“不为”。
因此，作为义务的隐私与常见的作为权利的隐私一样，皆为公私界限的体现。个人通过履行相关隐私义务，不在公共场所从事相关行为，保留了在私人空间从事这一行为的自由，其实也与隐私权利一样，对私人自由进行了一定保护。而且后文亦将论证，作为权利的隐私与作为义务的隐私所涉对象存在重叠：某些空间、活动、部位、信息的私密性既是个人权利，亦为个人义务，二者具有一体两面的关系。而数字时代信息的高速流通、文化的日益开放、公私边界的模糊，对作为义务的隐私同样提出挑战，动摇其可行性、正当性与必要性，正如对隐私权利的挑战一样。所以用作为义务的隐私指称相关禁忌与审查是恰如其分的，可以在援引隐私研究资源的同时，拓展隐私研究的边界，丰富隐私研究的内涵。
本文将研究作为义务的隐私问题，具体讨论其理论内涵与制度目的、数字时代下挑战与应对，借此再议数字时代的公私边界，并尝试以法社会学进路扩充有关隐私的法学研究。这一法社会学进路也意味着，本文对作为义务的隐私之讨论将综合考察法律与社会规范，特别关注法律在社会中的实际效果及其与社会规范之间的相互作用。
解析作为义务的隐私
关于隐私权利的法学理论通常将隐私分为空间隐私与信息隐私两类。前者指私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密部位，而后者指不愿为他人知晓的私密信息。诚然，二者界限并非泾渭分明，例如空间隐私与信息隐私在数字化的网络空间中即具有一定同构性。但该区分对本文研究作为义务的隐私亦有启发：隐私义务亦可分为空间性隐私义务与信息性隐私义务两类，分别对应通常所谓身体禁忌与道德性内容审查。因此，本部分解析作为义务的隐私之理论内涵，亦以此区分为出发点，分而论之。
（一）空间性隐私义务：身体禁忌
空间性隐私义务意味着某些空间、活动与部位必须保持私密，不得为他人知晓，区别于隐私权利的不愿为他人知晓。这一空间上的强制私密性通常与身体禁忌相关，并由近及远地从特定部位扩张至特定活动与空间。
身体禁忌首先意味着与性相关的部位不得公开展示，否则可能需要承担《中华人民共和国民法典》（后文简称《民法典》）第1010条关于性骚扰的侵权责任，或构成《中华人民共和国治安管理处罚法》（后文简称《治安管理处罚法》）第44条前段所述“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留。”甚至《中华人民共和国刑法》（后文简称《刑法》）第237条第1、2款“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”
相关部位与性的关系越直接，法律与社会规范上禁止展示的要求就越严格。只有在某些特定场景中，以与性无关的方式公开展示这些部位，才受到法律与社会规范允许。甚至，前述部位即使有贴身衣物遮蔽也不适合在大多数公共场所展示，仍被认为过分暴露，具有性意味，从而不符合特定场景的法律与规范要求。因此，性意味构成身体部位之空间性隐私义务的重要基础。
诚然，某些身体部位的隐私义务不一定，甚至并不与性相关，而仅仅是文明社会的礼仪规范使然，例如，不得打赤膊，但某些被要求承担空间性隐私义务的活动往往与性直接相关。前述对身体部位的猥亵展示即为此类活动之一。更直接的性行为当然必须远离公共场所或公共人群，不能随意向第三者展示。
承担隐私义务的特定空间同样与前述私密部位与私密活动紧密相关，如单人更衣室、厕所隔间、酒店房间、住宅等。然而特定空间的隐私通常与社会空间及社会观念的发展紧密相关：过去乃至当下的某些更衣室、厕所并无单人隔间，使用时不可能要求个人履行空间性隐私义务，人们通常亦无此观念。但猥亵行为与性行为仍然受到禁止，当此类行为发生时，该空间不可公开。
综上，某些空间、活动与部位的隐私义务与性紧密相关，且关系愈密切，要求愈高。是否违反空间性隐私义务，须考察具体的场景与行为方式。
（二）信息性隐私义务：道德性内容审查
信息性隐私义务意味着某些信息必须保持私密，亦不得为他人知晓。这一信息上的强制私密性通常与内容审查相关，但并非所有内容审查都属于设定信息性隐私义务。某些内容不论处于公共还是私人领域，皆对国家利益与社会公共利益危害大，必须受到禁止，与区分公私领域而作不同要求的信息性隐私义务有所区别。
道德性内容审查方属于设定信息性隐私义务，该审查往往亦以性的控制为核心，是前述空间性隐私义务的信息化延伸，但由于表现力与影响力相对较弱，因此要求相对较低。越与性直接相关的内容，越会受到严格的禁止，例如《刑法》第367条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”淫秽物品受到禁止，不得以牟利为目的而制作、贩卖，或不论是否为牟利而进行传播，否则有可能触犯《治安管理处罚法》乃至《刑法》。
但信息内容的形式多样，并不限于图片或视频，还包括文字与音频，对此进行的道德性内容审查亦为信息性隐私义务的重要组成部分，但要求更低一些，如不文明用语。但由于某些不文明用语的使用极为普遍，甚至类似语气词，且规避对文字的内容审查较为容易，口头或书面表达中的信息性隐私义务已较为放松。又因为文字与音频相较于图片与视频的综合性低、表现力弱、影响力小，更不如短视频，甚至深度伪造视频等愈发占据内容生产与消费主流的新型内容，所以信息性隐私义务对文字与音频的要求相较于图片与视频亦更低一些。
综上，某些信息的隐私义务同样与性相关，但由于表现力与影响力较弱，对信息性隐私义务的要求不如对空间性隐私义务高，对文字、音频的要求又不如对图片、视频高。
（三）隐私义务与隐私权利的关系
如上可见，作为义务的隐私所涉对象与作为权利的隐私实际上存在重叠。性相关的部位、行为或空间、表现前述对象的信息内容，不仅承担隐私义务，而且享有隐私权利。其权利性质意味着他人一方面不得侵犯，即不得拍摄、窥视私密部位，不得拍摄、窥视、窃听、公开私密活动，不得进入、拍摄、窥视私密空间，不得处理私密信息等，另一方面意味着自己可以在不违反隐私义务的前提下，选择向特定的他人公开展示前述部位、活动、空间与信息。由此体现出在前述空间与信息中隐私的权利义务一致性，也再次印证将相关身体禁忌与道德性内容审查称为隐私义务的概念适当性。
但作为义务的隐私与作为权利的隐私终究有所不同，不仅在于义务与权利、强制与选择的性质不同，还在于二者所涉对象并不完全重叠。一方面，某些空间或信息不能选择向他人展示，只能强制保持私密，如与性直接相关的行为与信息。即使可以展示，承担隐私义务也意味着选择展示的范围不能过广，不能成为一般公共范围，否则仍然违规。另一方面，某些空间或信息可以选择向他人展示，不必强制保持私密，如与性无关的部位、活动、空间、信息等，仍可能处于私域，他人不得随意侵犯。诚然，在现实中价值更高、易受侵犯且后果严重的对象往往是前段所述重叠部分，但规范上隐私权利的保护范围仍然广于此类。
进一步分析二者关系，可援用Adam M. Samaha与Lior Jacob Strahilevitz提出的有关信息获取与传播的问与说框架：问涉及他人能否由外向内获取信息，亦即作为权利的隐私，而说涉及自己能否由内向外传播信息，亦即作为义务的隐私。在两个维度上都有不能、可以与必须三个选项，表示相关权利与义务的范围，由此构成如下所示的九宫格：
由此可见，与性相关的部位、活动、空间、信息，即作为义务的隐私与作为权利的隐私的重叠部分，是不能问也不能说的；与性无关的部位、活动、空间、信息，即专属于隐私权利的部分，是不能问但可以说的。这个信息流动框架更为深刻地揭示出作为义务的隐私与作为权利的隐私的同源性，以及以隐私义务指称身体禁忌与道德性内容审查的适当性。
综上，作为义务的隐私与作为权利的隐私的规定范围有所重叠，但并不完全相同，二者共同划分公私领域界限但仍然承担不同的制度目的。那么这一制度目的究竟是什么？为什么要规定隐私义务？其制度目的是如何区别于一般守法义务与隐私权利？这些问题即成为下一部分讨论的重点。
隐私之为义务的目的
隐私制度的存在目的即是划分公私领域，让公共的归公共，受到规制；而私人的归私人，保护自由。对作为权利的隐私而言，该划分是为了让公共权力不得侵犯私人领域，他人权利不得干涉己方自由，由外向内的权力（利）作用受到抵制。对作为义务的隐私而言，划分公私、区别对待亦可成立。然而作为义务的隐私一方面且首要的方面是为了让私人领域不得影响公共领域，己方自由不得阻碍他人权利，由内向外的权利作用受到限制，借此保护社会秩序与特定群体，由此区别于隐私权利。另一方面，作为义务的隐私同样可以让私人领域的言行自由不受限制，外部权力（利）的作用范围守其边界，由此同样区别于不分公私的一般守法义务。
（一）限制个人自由，维护社会秩序，保护特定群体
作为义务的隐私首先是对个人自由的限制，要求部分私密空间与私密信息不得展示于公共领域，其直接目的是避免他人受到冒犯，保护朴素的公众情感。我们在公共空间中行动，并不期待见到他人的私密部位、活动、空间以及表现前述对象的信息内容。如果某人坚持分享这些内容，我们会觉得惊讶、困惑、恶心乃至恐惧，被这些负面情绪包围，无法继续本来想要在这一空间中从事的活动。这一朴素的公众情感本身值得受到保护，而且公众情感稳定的直接影响是日常生活与社会交往的正常稳定，同样支持设定隐私义务。
但为什么他人会因此受到冒犯，社会心理反应背后的根本原因何在？欲理解这些问题，则需要探究作为义务的隐私对社会秩序的深层维护功能：由于性既是社会群体延续所必须，又可能破坏社会秩序。因此，作为义务的隐私对其进行控制，将其限制在私人领域，使其有节制地释放，从而达到维护社会秩序的根本目的。在传统的熟人社会中，性欲望被认为具有秩序破坏性与社会危害性，所以传统伦理主张对性进行控制，从而保持熟人社会的秩序稳定。随着社会不断发展，隐私义务对性的控制呈现出先紧后松的变化趋势：当社会变得更为扁平化，隐私义务的适用范围便随之扩张，执行水平随之提高。当社会变得更为自由开放，隐私义务的规范内容便不断缩小，转变为隐私权利，甚至其不再成为隐私，仅存留对社会秩序的最低限度维护。
更具体而言，作为义务的隐私对社会秩序的维护，还体现为对妇女儿童这一特定群体的保护。由于妇女儿童容易成为违反隐私义务而实施的性犯罪的受害者，因此，相关身体禁忌与审查对他们而言具有特别的保护作用，有利于避免他们受到伤害。特别是，尽管不同社会的隐私义务规定有所不同，但保护妇女儿童构成任何当代社会隐私义务的共同制度目的。
（二）守护个人自由，维持社会稳定，促进社会发展
作为义务的隐私在限制个人自由的同时，亦成为个人自由的一种守护，因为相关空间或信息不是被完全禁止，而仅仅被禁止公开，区别于不分公私皆要求不作为的一般守法义务，于是私人领域即成为个人可以自由活动的场所。因此，作为义务的隐私与作为权利的隐私一样，为个人的言行自由保留了一定空间。
作为义务的隐私对个人自由的守护不仅有利于社会的深层稳定，也有利于社会的持续发展。就社会稳定而言，由于社会治理与个人自由之间的紧张关系，即使是有效率又合规范，满足过程透明、结果公正的规范执行也与个人自由之间存在冲突，可能引发对抗，所以如果相关身体禁忌与道德性内容审查不为个人自由留下可以舒展的必要空间，而是不分公私地全面要求守法守规，那么个体的反应有可能变成针锋相对的反弹。因此，以作为义务的隐私划分公私、守护自由，有利于维护社会深层稳定。
就社会发展而言，隐私义务不仅在具体的意义上通过性欲望的合理释放来延续群体寿命，也在抽象的意义上通过促进改革与创新而支持社会发展。性欲望不可能也不应当被消灭，否则人类群体无法延续，但无节制的性欲望亦可能破坏社会秩序，阻碍群体发展，因此作为义务的隐私具有合理控制性欲望以最大化群体延续、最小化破坏效果的社会功能。这一自由的保留，也意味着在私人领域的改革与创新不必抱有违法违规的后顾之忧，从而培育新的社会增长点，甚至破坏性创新。对信息内容而言，这一作用尤为明显，因为其义务强制性较低，突破边界的可能性较大，可能通过享有的创作自由来创造更大的社会价值。因此，以作为义务的隐私守护个人自由，能够在具体与抽象的意义上皆促进社会发展。
综上，维护社会秩序、保护特定群体、守护个人自由构成作为义务的隐私之制度目的，成为这一制度之必要性与正当性的辩护理由。但数字时代对隐私及其背后公私关系的改变同样影响了作为义务的隐私，其正当性、必要性乃至可行性皆受到动摇。
数字时代对隐私义务之挑战
隐私制度在数字时代受到重大挑战，因为以互联网为代表的数字技术极大降低了信息传播成本，使隐私空间更易侵入、隐私信息更易获取，相对于公共领域的私人领域边界不断退却，这对于隐私权利与隐私义务而言皆是如此。然而维护社会秩序与保护特定群体的现实压力仍在，因此隐私义务的最终发展结果或许是部分行为被完全禁止，隐私义务转变为一般守法义务，个人自由受到牺牲。另一方面，数字技术导致的信息数据高速流通，在规范上的后果是社会文化日益开放，这对作为义务的隐私同样造成冲击：许多过去被强制要求保持私密的空间与信息持续要求公开，转为隐私权利甚至彻底取消，因此与前一制度发展趋势形成冲突。作为义务的隐私在过度管制与过度放任的两极之间不断摇摆，隐私及其所代表的个人自由在数字时代便处于不稳定状态之中。
（一）信息数据高速流通，私人领域受到侵犯
数字技术所造成的信息数据高速流通使私人领域容易受到他人侵犯，导致隐私义务的可行性受到挑战，因为即使在规范上要求强制保持私密，在事实上也可能被迫公开。对空间性隐私义务而言，由于红外摄像、远距离摄像、微型摄像头等技术的广泛应用，原来受到衣物、墙壁、围栏或较远距离等外在架构保护的私密部位、私密活动与私密空间可以被一览无余，现实中的隐私侵权行为屡禁不绝。对信息性隐私义务而言，不仅原有的架构保护同样因扫描等技术发展而失效，通信技术的进步还改变了信息传播的架构，由此增加了信息泄露的渠道与节点。由此可见，数字技术对隐私的侵犯是隐私权利与隐私义务所共同面临的问题，但对作为义务的隐私而言，该侵犯降低了履行该义务的期待可能性，或许会改变该义务本身，使本来强制保持私密的空间或信息不再受到这一义务的约束。
诚然，隐私在实然层面持续受到侵犯，并不意味着法律在应然层面只能随波逐流。只要私人领域与个人自由仍然值得受到保护，那么应当受到限制的即是数字技术而非隐私制度。对作为权利的隐私而言，数字技术带来的前述变化并不等价于隐私权利的消亡，而是要求通过法律规则的更新来限制前述技术的过度应用，从而在新的架构前提之下继续保护个人隐私。类似地，对作为义务的隐私而言，在新的技术条件下同样应当更新而非废止规则：一方面以隐私权利的相关规则抵御外部权力（利）的过分侵犯，另一方面根据特定社会的制度需求来调整或适当降低隐私义务的要求水平，并且对由于外部因素而导致的义务违反保持一定程度的制度宽容。因此，作为义务的隐私仍应存在，只需要在数字技术条件下新的公私关系中予以调整即可。
更重要的是，维护社会秩序与保护特定群体的现实压力并未消除，如果作为义务的隐私经过调整仍然无法在新的技术条件下实现这一制度目的，那么新的制度将会取而代之，最终结果或许是部分行为被不分公私地完全禁止，隐私义务转变为一般守法义务，个人自由受到牺牲。对空间性隐私义务而言，或许很难设计更严格的身体禁忌或空间限制。但对信息性隐私义务而言，由于其要求相较空间性隐私义务低，因此在数字技术所带来的隐私削弱、违法违规行为更易被发现的背景下，区分公私的道德性内容审查是可以向不分公私的方向发展，从而进一步限缩个人自由。
尽管这一想象显得并不那么现实，当前数字技术的发展尚未达到如此地步，而且存在保护隐私的反作用力与之竞争，但这一发展趋势是完全可能的。由于数字技术导致私域边界不断退却，因此个人曾经享有的自由活动范围不断缩小，禁忌与审查的作用范围不断扩大，以至于个人不再能够通过承担隐私义务来享有在规范上较为广泛的私域言行自由。
由此可见，在信息数据高速流通的数字时代，作为义务的隐私所欲维持的秩序与自由之精致平衡无以为继，维护秩序的目的优先于保护自由的目的，公共领域的边界不断向私人领域扩张，身体禁忌与内容审查在数字技术的支持下变得愈发普遍、不分公私，个人隐私及其代表的个人自由则愈发消退。
（二）社会文化日益开放，强制私密面临质疑
虽然信息数据的高速流通最终在事实层面导致隐私义务的加强、个人自由的限缩，但这一技术发展同样在社会文化的规范层面有其影响，并与前一趋势截然相反：既然无法强制私密，何不全面走向公开？在空间性隐私义务方面，某些与性联系并不那么密切的身体部位、活动与空间正在要求公开。在信息性隐私义务方面，在保护儿童免于接触与免受伤害的底线之上，展示空间性隐私的信息内容愈发受到允许，即使受到规制亦非基于道德考量。因此，信息数据的高速流通、极大丰富及其导致的强制私密不再可行，不仅可能加强隐私义务，还有可能针锋相对地促使社会文化更加自由开放。
于是，作为义务的隐私之正当性与必要性亦受到质疑。由于隐私制度的覆盖范围取决于特定场景中的社会规范，因此当社会文化变得更加自由开放，人们要求取消限制并公开展示私密部位、活动、空间与信息时，继续强制要求保持私密即显得缺乏正当性。而正当性缺失、可行性亦不再的隐私义务，其制度必要性自然一并丧失。人们不再需要隐私义务来保护个人自由，因为个人自由已极大扩张；亦不再需要这一制度来维持社会秩序，因为社会已能承受隐私义务取消所带来的冲击，只有保护特定群体的制度需求仍在。因此，现代社会中的合理隐私期待、场景要求皆指向作为义务的隐私之衰落方向。
作为义务的隐私之发展前景，既可能是转变为隐私权利，也可能是相关领域隐私制度的彻底取消。转变为隐私权利意味着，个人可以选择向更广范围的公共空间展示原来强制保持私密的对象，但政府或他人仍然不得侵犯这一对象。相关领域隐私制度的彻底取消意味着，个人不必履行隐私义务，亦不享有隐私权利，政府与他人可以随意进入相关空间或获取相关信息。
尽管隐私消亡或许并不那么现实，但这一发展趋势同样是真实存在的。信息传播成本的降低既使我们的自我展示与表达更为方便，也使我们的眼界更为开阔，更有能力在文化的交流与比较中追求更充分的自我实现。
由此可见，在社会文化日益开放的数字时代，作为义务的隐私之正当性与必要性不再，也可能走向更为自由放任的发展方向，或是转为隐私权利，或是相关隐私彻底消亡。不同的社会可能有不同的发展速度与具体细节，但总体方向基本一致。
（三）秩序/自由持续紧张，隐私处于不稳定状态
既然作为义务的隐私存在过度管制与过度放任两个极端发展方向，那么这一制度究竟何去何从？答案或许取决于特定社会在秩序与自由之光谱上的自我定位，更具体取决于维护社会秩序与保护特定群体的制度需求是否大于保护个人自由。如果前者大于后者，那么数字时代信息数据的高速流通则将导向加强隐私义务的发展方向，甚至隐私义务将被不分公私的守法义务取代。如果后者大于前者，那么零隐私的技术现实方能引出更为自由开放的社会文化环境。
然而这一定位在现实中并非稳定不变的，不同时期或许存在不同定位选择，同一时期亦可能存在不同取向之间的相互竞争，于是隐私处于两极之间摇摆的不稳定状态。相对管制的社会固然会随着持续不断的发展而走向相对自由，相对自由的社会亦可能因为特定时期特定问题的难以控制而走向相对管制。当代社会的日益多元化也意味着不同价值与制度的共存、对立与竞争，隐私领域也不例外，甚至因为涉及公私界限而更加突出。因此，数字时代的秩序与自由之关系持续紧张，隐私处于不稳定状态。
隐私义务在数字时代的维护
作为义务的隐私仍应当存在，借以平衡秩序与自由之关系，维护社会秩序、保护弱势群体的同时亦守护个人自由。于是，有必要从过度管制与过度放任的两方面入手，分别缓和其极端趋势。就过度管制风险而言，应当限制公共权力，保护个人隐私，避免隐私义务转变为不分公私的一般守法义务；就过度放任风险而言，应当守住法律底线，保护弱势群体，避免隐私义务过分转变为隐私权利，甚至消失。由于法律影响的必然有限，社会文化的多元发展，利用社会规范来协同法律治理、区分不同场景采取不同措施在维护隐私义务方面同样适用，有利于隐私法律制度与隐私社会规范之间的持续对话交流。
（一）限制公共权力，保护个人隐私
为了防止隐私义务向过度管制方向发展，应当限制公共权力对私人领域的过度侵犯，并相应地加强个人隐私保护。为此，公共权力不论进入、拍摄、窥视、窃听私密空间、活动与部位，还是处理私密信息，虽然属于为履行法定职责或者法定义务所必需而不必取得同意，但仍应在实质上遵循比例原则，采取适当手段、控制侵害大小、保证手段—目的相称，在形式上履行程序正义，备齐法律文书、进行必要告知、保证公平公正，并且特别注意限制平台等新兴私人权力对个人隐私的不当侵犯。
就遵循比例原则而言，首先，公共权力对隐私的侵犯应当属于履行法定职责或法定义务的适当手段。例如，要求公民脱衣检查应当以技术手段已发现可能危害国家安全或公共安全的可疑物品但仍无法完全确认为前提，不能仅仅为一般的秩序维持或安全检查而要求如此侵犯私密部位的执法手段。其次，公共权力对隐私的侵犯应当选择侵害最小化的方式，尽量降低对个人隐私的损害。例如，以技术手段发现可疑物品后，应当首先要求公民主动出示并重新进行技术检查，不应当直接要求甚至强制公民脱衣。最后，公共权力对隐私的侵犯应当根据所涉问题的严重程度来决定其侵犯程度。例如，为阻止有切实证据证明的国家安全损害，可以采取对个人隐私侵犯最大的执法方式，但如果仅仅是公共安全受损，则不能比照国家安全问题来决定侵犯隐私的合适方式。因此，手段适当、侵害最小、手段—目的相称要求可以保证公共权力对隐私的侵犯符合实质正义标准。
就履行程序正义而言，首先，公共权力应当根据侵犯隐私的严重程度备齐必要法律文书，并在此过程中接受其他权力的制约与平衡。例如，获取账户储存内容或通信交流内容，相比于获取姓名、网龄、信用卡信息、电子邮箱及最近登录/退出IP地址等基本用户记录，显然需要法律等级更高、审核程序更为严格的相应文书。其次，公共权力为执法而侵犯个人隐私虽然不必取得个人同意，但仍然应当进行必要告知，除非告知将阻碍执法目的的实现，例如，告知可能造成违法犯罪嫌疑人潜逃、紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全无法及时向个人告知，或涉及国家安全等利益过于重大的问题不适宜告知等。最后，公共权力对隐私的侵犯应当保证公平公正，除为保护弱势群体而有所倾斜以外，不能实施不合理的差别待遇。例如，侵犯隐私不能有性别歧视、不能以貌取人，等等，区别对待都必须基于正当理由。因此，备齐文书、必要告知、公平公正可以保证公共权力对隐私的侵犯符合形式正义标准。
值得注意的是，网络平台等新兴私人权力同样对个人隐私产生重要影响，应当更新法律教义，对其进行更为严格的公法约束。在公私合作治理的框架下，平台是政府治理的承包者，补充乃至替代政府由于在信息、知识、手段、资源、地位等方面的局限性而无法独占的社会治理，并且由于其行使准立法权、准行政权与准司法权，其私权力具有准公共性质，但存在滥用、侵犯个人权利的风险，而传统私法对其规制有限，所以应在合理设定平台责任的基础上，通过前述实体正义、程序正义等公法规范对其进行主体性约束。
（二）守住法律底线，保护弱势群体
为了防止隐私义务向过度放任方向发展，应当守住法律对行为的要求底线，并保护妇女儿童等社会弱势群体。就守住法律底线而言，应当维护必要的身体禁忌与道德性内容审查，对明确违反相关法律的行为予以阻却或惩罚。就空间性隐私义务而言，与性越直接相关的部位、行为与空间，强制保持私密的要求仍应越高。就信息性隐私义务而言，直接与性相关的信息内容相较于展示其他身体部位的信息内容仍应当受到更为严格的审查，其形式导致表现力与影响力更强的信息内容更是如此，借此控制相关信息内容的负外部性、对国家利益与社会公共利益的损害。因此，与性关系越紧密的私密空间、活动、部位与信息所受法律约束越强，身体禁忌与道德性内容审查的底线便得以维护。
就保护弱势群体而言，应当加重对损害妇女儿童利益的违禁行为之处罚，同时利用数字技术提高对此类行为的执法概率。在加重处罚方面，对女性与儿童实施性犯罪，相比于对男性与成年人，应当受到更为严重的处罚，记入个人信用档案，使之为此付出更为沉重的代价。在提高概率方面，数字技术对审查的加强、对相关行为与内容之识别能力的增强，以及对违法犯罪之阻却与惩罚的自动化改造，极有利于提高损害妇女儿童利益的违禁行为被发现与被处理概率，机器学习的引入亦可有针对性地强化此类执法的效率与准度。因此，对损害妇女儿童等弱势群体利益的违禁行为，应当加重法律处罚，并利用数字技术提高执法概率。
（三）多元规范协同，区分场景治理
由于法律影响的必然有限，可以利用社会规范来协同法律治理，一方面增强隐私保护、平衡公共权力，另一方面柔性治理边际性问题、维护社会秩序。在保护隐私方面，由于部分群体会希望某些轻微的违法行为、某些灰色地带的行为、某些尝试突破现行法律进行创新的行为不受公共权力干预，因此尽管法律将执法需求规定为隐私与个人信息保护的例外，也仍然存在要求在执法过程中保护个人隐私、降低个人自由之行使风险的社会舆论与社会规范，可以借助合理隐私期待与场景理论进入隐私法律制度，与实体正义、程序正义要求一道限制公共权力。在维持秩序方面，对前述边际性问题并非放任自流，而是利用社会规范进行柔性治理，并保持与对立面的沟通和相互谅解。例如，对通常被称为“擦边”的各类行为与内容，法律难以划定非黑即白的行为边界，但可通过充分展示用户评论乃至评分，平台与行业的正向引导与倡议等方式，利用社会规范对此类行为进行肯定或否定的评价，甚至细化法律未能明确规定的行为判断规则，逐渐形成可上升为法律的普遍社会规范，促进守法与执法的有机统一。因此，社会规范在补充法律影响、调整隐私义务方面，能够发挥不容小觑的作用。诚然，由于社会文化的多元发展，常常难以达成普遍性的社会共识，因此不应当对相关问题进行一刀切的允许或禁止，而应当区分不同场景，采取不同措施，在特定场景中维护公共与私人之间的平衡。
结语：隐私研究的法社会学拓展
关于隐私的法学研究具有天然的法社会学性质，因为界定隐私的法律教义是合理隐私期待理论，这一理论以社会规范承认的合理隐私范围作为法律对隐私的保护范围，而且当前最具影响力的隐私法学理论———场景理论———亦是对合理隐私期待的发展，关注特定场景下的合理隐私期待。然而隐私研究仍然以法教义学为主，最终落脚为特定问题上隐私保护范围的法教义学界定，而非自觉从法社会学的角度切入隐私问题，也没有回到法社会学关注的法律与社会之互动问题。
本文研究作为义务的隐私之理论内涵与制度目的、数字时代下的挑战与应对，有助于开辟隐私研究领域的法社会学进路。这一进路不仅能够全面审视隐私问题所包含的理论与实践内涵，从公私关系界定的根本问题切入，开辟相对于隐私权利的隐私义务，并以此作为社会秩序与个人自由之平衡的又一杠杆，还能从隐私问题的讨论回归法社会学核心的法律与社会之关系问题，并在数字时代过度管制与过度放任的两极趋势之间窥视法律与社会的新型互动状态。
原文刊载于《现代法学》2023年第6期，感谢微信公众号“现代法学”授权转载！