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​彭小龙|法实证研究中的“理论”问题
2024年01月17日 【作者】彭小龙 预览:

【作者】彭小龙

【内容提要】


法实证研究中的“理论”问题

 


彭小龙 中国人民大学法学院副教授、 博士生导师

 




法的实际样态是法的观念价值、制度规范以及各种社会要素互动的结果,必然内含主观与客观、事实与价值(规范)、一般与个别等紧张关系。法实证研究无法采用自然科学的认知模式,研究者需要也必然会通过实质命题和方法问题、观察与理解等交织而成的“分析框架”来发现和整合各种要素,关联起而非跨越各种紧张关系。这种分析框架承担着提供整体认知框架、扮演因果分析中介、搭建试错发展纽带等“理论”使命,具有整合性、受限性、分析性和暂时性等特点。因此,法实证研究提供的是一种具有整合性的可证伪的理解,这或许是接近法的实际样态的必由之路,亦是法实证研究对“科学”的真正且能被实现的承诺。将分析框架作为法实证研究中的“理论”并对其作用、含义及获得作全面分析,可回应此类研究面临的诸多内部争议和外部批评,说明法实证研究的一般性质及其在法学体系中的地位、贡献和其采用的方式。

 

关键词:法实证研究;社科法学;法律经验研究;社会学的想象力;理论

 





 

实证研究的兴起是近年来我国法学领域最受瞩目的现象之一,呈现出研究队伍逐渐壮大、议题范围日益广阔、观察视角多元分化等繁荣景象。这些研究关注法的运作、法的效果、法与社会的关系等法的实际样态,持续推进着人们对现实世界中的法的理解。不过,此类研究在当前似乎陷入了发展瓶颈,这具体表现在三个方面:其一,内部缺乏共识。特别是在实证研究的进路、方法和资料等方面,涌现出许多针锋相对的观点,关于研究的称谓亦是众说纷纭。其二,外部批评尖锐。一些来自实证研究阵营外部的学者在方法论上围绕“全面而客观地展现影响实践的因素”“存在即为有效”等问题对现有研究提出批评质疑,甚至认为这“从一开始就是一场注定失败的悲剧”。其三,地位尚未明确。人们在将实证方法应用于法律现象研究的贡献、方式、限度等问题上存在重大分歧,此类研究在法学体系中的地位尚不明朗,社科法学和法教义学之争延续多年即为例证。

 

内部纷争、外部批评和地位不明等问题的涌现表明,当前,我国的法实证研究尚未达到成熟阶段,但或许这正是其迈向成熟的先兆。依据在于,这些问题超越了聚焦具体法律制度实证分析或者实证方法探索运用的早期研究,其核心都指向法实证研究的一般性质。可以说,此类研究已开始迈入方法论自觉阶段。这也意味着,解决这些问题的关键或许在于,我们能否对此类研究形成某种恰当的整体理解。具体来说,法实证研究的一般性质涉及两类基本问题。一类问题指向现实世界中的法以何种形式存在,包含法是什么、哪些因素会对法产生影响等等,涉及主观与客观、事实与价值(规范)等紧张关系,或许可被称为“实质命题”,“社科法学”与“法教义学”之争的核心即在于此。另一类问题指向如何揭示这种现实存在。现实世界中的法总是以具体的形式呈现出来的,表现为数据、个案等资料素材,实证研究由此始终面临能否以及如何从个别性和描述性中推演出一般性和规定性等“方法问题”,而这正是当前内部方法争论、外部方法论批评的焦点。在抽象层面,这两类问题可以被分开讨论,但在具体实证研究中,两者相互交织。一方面,由于研究的对象是法的实际样态,方法的选择、运用及相关争论都必然内含研究者对实质命题的理解;另一方面,不同的方法蕴含不同的观察事物的视角,这些方法也由此决定着研究者对实质命题的处理。在这种相互交织的过程中,两者与实证观察相互建构,最终整合形成能够帮助我们组织实证资料、理解法的实际样态的“分析框架”。虽然因研究对象和方法的差异,不同研究的分析框架不尽一致,但它们都具有“脱离个别事物的一般化”的“理论”性质。这种能够完整表征此类研究的一般性质的分析框架即为本文所称的法实证研究中的“理论”。

 

至今为止,针对具体法律制度的实证研究已有很多,对此类研究的一般性质的整体反思却很少。本文尝试通过对作为“理论”的分析框架的作用、含义及获得作全面的分析来弥补这一空缺。需要说明的是,“理论”一词含义多样,本文之所以将分析框架称作“理论”,不仅是因为它集中体现了研究者对一般性质问题的思考,还因为当前此类研究存在割裂实质命题与方法问题、将实证方法等同于操作技术、把经验概括或者以往学说直接当作“理论”等倾向。这些倾向无法体现此类研究应有的理论品质,且容易对具体研究产生误导。因此,分析框架作为法实证研究“中”的“理论”,既不同于专注于研究方法的程序性“操作理论”,亦不同于具体研究中偏重结论或者假设的实质性“中层理论”,而旨在阐明此类研究依据实证素材揭示法的实际样态的过程、方式及限度等一般性问题。为实现该目标,本文将大体按照“为什么—是什么—如何获得”的逻辑展开。简言之,剖析当前的各种争议及其实质,揭示实质命题和方法问题必然内含的各种紧张关系及其根源,说明此类研究中的“实证”的理论性,并陈述采用“法实证研究”称谓的理由,这是第一部分和第二部分的内容;第三部分和第四部分将从正反两方面阐述作为“理论”的分析框架的含义、特征和要求;第五部分将聚焦“理论”的生产过程、关键切口和发展机制,不仅关注分析框架如何在具体研究中形成,也试图探究它和关于法与社会的一般理论之间的关系。文章最后将归纳要点,阐释对法实证研究的整体理解,回应其内部争议、外部批评和地位不明等问题。

 

一、法实证研究:仅仅是称谓的改变吗?

 

随着实证方法被越来越多地运用于法律现象研究,近年来,针对此类研究出现许多争论。这些争论主要围绕研究方法展开,背后却蕴含人们在法的现实存在是什么及其如何被揭示等一般性质问题上的认识分歧。基于对实质命题、方法问题及它们蕴含的各种紧张关系的反思,本文认为,“法实证研究”这一称谓或许更能恰当地反映此类研究的基本立场。

 

(一)当前有关法实证研究的争论及其实质

 

在经历多年具体实证研究和经验积累之后,特别是在近年来与法教义学的对话中,法实证研究领域的学者围绕如何理解此类研究展开了诸多讨论。然而,这些讨论不仅没有消除外部质疑,反而展示出了研究阵营内部的诸多分歧。通过梳理代表性观点,可以发现,争论聚焦在研究进路、分析方法和资料素材等三个方面(见表1)。换句话说,学者们几乎都是根据研究方法作出对此类研究的一般性理解的。

 

 


当然,这并不是说,这些学者完全忽视研究方法以外的理论问题,后者亦是他们近年来关注的重点。例如:左卫民从发现并解决现实问题、立法缺陷和经典理论困境的角度阐释了实证研究的理论关怀;黄宗智、陈瑞华、侯猛等人主张,实证研究应从经验到理论,侯猛进一步概括出了分析工具、概念提炼、理论批判等理论化类型;陈柏峰认为,法律经验研究应当是“宏观理论前提+微观行为意义解读+中观或微观机制分析”的结合,并提出了“经验现象—因果关系—事理—法理”的理论概括路线。不过,这些讨论似乎倾向于将具体研究中的假设、结论或者对实质命题的认识当作理论,进而把理论与方法(实证/经验)当作两种不同的事物,然后再来讨论两者之间的关系。虽然人们可根据自己的理解来使用“理论”这个概念,但这种理解容易割裂实质命题与方法问题之间的关联,在某种程度上忽视了方法争论亦是理论争议的表征或者延续。就此而言,或许可从以下三方面略作展开说明:

 

第一,研究进路的选取在根本上取决于对研究对象的基本性质的理解。要揭示法的实际样态,首先要探究的是法的现实存在及影响这种存在的因素是什么,由此才能回答何种研究进路较为合适。在实际上,无论研究者是否阐明,各种进路背后都预设着特定的社会观和法律观。例如,在(法)经济学研究中,社会往往被还原为理性人、成本效益机制、市场模式等要素,具有方法论个人主义的特征。(法)社会学研究则倾向于从总体而非个体来认识社会及其法律,即便这种进路也有着方法论个体主义的传统,但其往往不是简单地将社会还原为个体,而是着力从个体的态度、预期和行动来解析社会结构及其机制。

 

第二,定量和定性等分析方法本身也蕴含着对实质命题的理解。从学界的概括来看,定量研究提倡对数据呈现的变量展开价值中立的分析,这实际上是把社会当作一种客观事实;定性研究则强调社会的建构性,认为研究者置身其中无法做到价值无涉,需要通过聚焦互动和事件来解析社会现实及其文化意义。分析方法的演进亦与关于实质命题的认识变迁密切相关。以个案研究为例,传统的“超越个案的概括”往往预设社会具有某种普遍“格式”,因此主张通过积累和分析众多个案“类型”来呈现社会的总体形态。后续的“个案中的概括”“分析性概括”“扩展个案”则认为,这种“社会”观无法反映现实的复杂性,因此,相关研究或是关注个案的特征而非个案的代表性以寻求“他者”的普遍意义,或是走向了“用个别个案来观照、修正理论,进而产生新的一般性法则”。

 

第三,什么样的资料素材能反映法的实际样态也指向实质命题。是选择倚重数据的定量分析还是选择侧重个案的定性分析,经验研究是否包含质性研究,社会及法律能否被量化分析等并不仅仅是技术方法上的问题,也体现了人们对法律及其表现载体的判断。如果不深入研究这些问题,资料素材上的争论甚至“共识”都会变得难以理解。例如,从表1所涉学者依据的文献来看,许多学者认为,文学作品并非真实的素材,主张将关于法律与文学的研究排除在实证研究的范围之外。然而,文学作品虽不等同却来源于社会生活,而且越是深刻集中地反映社会现实和基本矛盾的作品越可能成为经典得以流传,为何要将之排除在外?

 

(二)法实证研究的一般性质问题上的认识分歧

 

由此可见,只有将实质命题与方法问题关联起来考察,才有可能准确把握当前争论的实质,了解此类研究的一般性质问题上的认识分歧。鉴于称谓凝聚着人们对事物性质的理解,由此入手或许是一个较适宜的考察策略。就此而言,除了法社会学、法人类学等具体称谓,如表1所示,此类研究的一般性称谓主要包括社科法学、法律经验研究、法律实证研究,其他一般性称谓基本上由它们演化而来,或许可以聚焦这三者展开分析。考虑到这些称谓及相关争论难以覆盖此类研究的所有一般性质问题,下文的分析将作一定程度的延伸。

 

首先,“社科法学”强调学科进路和研究方法,试图将社会学、经济学、人类学、政治科学等对法律的“经验/实证”的研究都囊括在内。在实证方法初兴于法律现象研究时,该称谓在笼统表述此类研究的基本立场上确有意义,在当前却反而容易增加疑惑。究其原因,社会科学并非一个边界清晰、内部具有整合性的统一体。如前所述,学科进路或者研究方法本身蕴含着特定的理论预设和观察视角,在社会科学的研究方法上,长期存在各种实证主义/非实证主义的争论,其根源就在于,人们在社会现象的基本特征、存在形式和科学研究准则是什么等实质命题和方法问题上存在分歧,对于其中涉及的主观与客观、事实与价值(规范)、一般与个别、说明与解释等紧张关系有着不同的处理方式。“社科法学”的称谓无法统合反而容易掩盖这些不同理解和实质分歧,使研究者不仅难以走出方法论上的“杂糅主义”,无法阐明此类研究的一般性质,而且容易陷入“社科研究”是否等同于“实证研究”,“实证方法”是仅限于“实证主义方法”还是也包括其他更具诠释性或者批判性的方法等争论中。从表1来看,“社科法学”与“法律经验研究”“法律实证主义”在分析方法和资料素材上的纷争及其实质即在于此。

 

其次,“法律经验研究”可能包含两种对此类研究的理解。一种理解侧重于实质命题,重心在于“经验”,即把法的实际样态当作一种区别于“理想的法”和“书本上的法”的“经验”存在。问题在于,法本身蕴含并会以特定的制度形式表现规范性要素和价值判断。只关注“经验”而不顾及制度、价值等层面,是否足以揭示法的实际样态?就此而言,一些学者提出了“事实与价值二分法的崩溃”,认为经验包含事实与价值之间、主观与客观之间等的互动统一关系。可是,这种对“经验”的重新解释与传统主流观点存在明显的差异。后者认为,经验属于“事实”范畴,指向人们对客观事物的感知和观察,具有描述性、实然性和个别性等特征,无法照应法的规定性、应然性和一般性。基于前者,法律经验研究或许可以将定性与定量、个案与数据等都囊括进来,经验研究与实证研究可以互换;基于后者,应将法律经验研究限定为根据个案素材展开的定性研究,以使其区别于依据大范围数据而展开定量研究的“法律实证研究”。当然,这种对实质命题的判断上的差异也会带来对事实与价值(规范)关系的不同理解,尽管现有的研究对此尚未过多涉及。

 

“法律经验研究”包含的另一种理解则侧重于方法问题,这种解释的重心在于“经验研究”,强调此类研究必须以对研究对象及其表征的事实的系统观察为基础。如果固守“事实与价值二分法”的传统,这种理解也将面临如何跨越两者之间的“鸿沟”的问题。例如,许多实证研究提供了多种规范性秩序共存于同一时空的观察描述,却很难在规范性上有所突破,以致被称为“社会事实多元主义”的研究。有些研究虽然基于观察描述提出了某些规范性主张,在方法上却遭遇了“从描述性滑向规定性”的讥讽。当然,也可以按照对“经验”的重新解释来说明经验研究方法,近年来一些学者采用的就是这种策略。不过,即便“经验”本身包含事实与价值等多个维度,这也不意味着经验研究能自然地获取这些维度。“经验现象—因果机制—事理—法理”并非针对同一事物的逻辑推导,如果不对这种推导的机制予以说明,将容易招致“一场并未事先声明的魔术表演”这样的方法论批评。

 

最后,亦可从实质命题和方法问题的角度剖析“法律实证研究”这一称谓。其一,从研究对象来看,“法律”的表述往往更侧重于具体法律制度,这确实也是绝大多数实证研究关注的对象。然而,常可以在以往研究中发现,基于同样的资料素材甚至运用同样的分析方法,同一个具体法律制度可能呈现不同的样态,但这并非源自“实然”的认识差异,而是源自研究者在实质命题上对一般的法的认识分歧,这些分歧涉及对法的存在形式、运作机制、功能特征等问题的不同理解。例如,依据美国加利福尼亚州两个初审法院1890年至1970年的案件数据,弗里德曼和帕西瓦尔发现,法院的工作越来越趋向“例行管理”,由此认为这段时期法院的纠纷解决作用在弱化。伦伯特肯定这种“经验描述”却质疑他们的结论,他对法院在纠纷解决中发挥的作用有着更丰富的理解,并由此揭示了更立体的法院纠纷解决的实践样态。因此,在研究具体法律制度时,实证研究似乎应关注一般的法。但问题在于,实证研究的对象往往是具体的或者至少是可感知的,一般的法能否以及如何才能成为实证研究的对象?一般的法与具体的法之间的关系是什么?二者又是如何关联起来的?

 

其二,从研究方法来看,“实证研究”首先面临的问题是:应否将其与“经验研究”相区别?从表1可以看出,有学者主张,根据使用的方法是定性还是定量来区分经验研究和实证研究,但亦有学者并不区分二者,认为二者均可适用定性和定量的方法。如前所述,这种争论不仅涉及语词翻译问题(empirical research),还涉及学者们在理解实质命题上的分歧。此外,由于关注“是什么”的研究包括分析实证研究和经验实证研究,旨在揭示法的实际样态的“实证研究”还面临如何与关注法自身的概念、性质、规范性等的“法律实证主义”(legal positivism)研究相区别的问题。如果承认法的实际样态蕴含特定的规范性要素和价值判断,是否需要以及应在什么意义上区别“实证研究”和法律实证主义研究?

 

(三)法实证研究:通过反思一般性质问题提出的称谓

 

总结以上讨论,将实证方法运用于法律现象研究将面临的一般性质问题可被概括为以下四点:第一,法的实际样态是一种客观存在,可以通过观察对其进行描述,还是一种本身蕴含主观因素的存在,需要我们通过理解来揭示?第二,能否脱离法律来考察法的实际样态?如果不能,应怎样理解法律的塑造作用?第三,能否抛开价值考量来探究法的实际样态?如果不能,事实与价值之间是否存在“鸿沟”?如果存在“鸿沟”,又该如何应对?第四,影响法的实际样态的因素是否具有普遍性?能否以及如何从注定是局部的资料素材中捕捉法的实际样态?这些问题充分表明了实质命题与方法问题之间存在密切关联,共同指向主观与客观、事实与价值(规范)、一般与个别等紧张关系。遗憾的是,现有的研究多聚焦于研究方法而未能对这些问题和紧张关系进行系统讨论。基于对这些一般性质问题的反思,本文拟提出“法实证研究”这一称谓以说明此类研究的基本立场。现初步将理由陈述如下:

 

第一,法的实际样态是一种复杂的社会现象,对它的每一种观察都难以做到周全,都必然蕴含研究者对实质命题和方法问题的独特理解,涉及处理其内含的各种紧张关系的不同做法。对于这种类似“盲人摸象”的研究,或许应采取一种包容态度,在称谓上不宜过于强调学科进路,应对定性与定量等方法保持宽容,并尽可能多地将能够反映法的实际样态的资料囊括进来。这是对各种“片面却深刻”的视角可能具有的合理性的尊重,“思想市场”中的竞争和验证亦可减少“盲人摸象”的独断性从而使此类研究更加接近全面的理解。当然,我们在“包容”的同时也要避免使研究沦为“大杂烩”,除了诉诸研究者的方法自觉,进路、方法和资料是否“适格”在根本上取决于如何理解此类研究的实质命题和方法问题。

 

第二,“法”的表述能辩证地包含法的实际样态中的各种紧张关系。不同于可能引发此类研究的研究对象局限于具体法律制度等误解的“法律”,“法”具有更丰富的含义。在法学概念体系中,它既可指客观规则,也可囊括对法的主观认知;既可以指具体的法律,也具有反映法律之共性的一般的法的含义;既可指实在的法,也可指内含价值考量的应然的法;既可指国家法或者“书本上的法”,也常指起着实际作用的国家法以外的社会规范、“活法”或者“行动中的法”。“法”的含义如此多样,实际上反映了人们对法的实际样态的不同理解。也正是在这个意义上,退宁、塔玛纳哈等人近年来都认为,要理解法和法律现象,应超越以往研究只聚焦于法律的做法,对“法”采取更包容的理解和界定。

 

第三,“实证研究”的表述可以更好地反映此类研究中的基本共识和此类研究的特殊性。就前者而言,搁置事实与价值之间是否存在“鸿沟”这一问题的称谓可包容更多旨在揭示法的实际样态的研究。当然,此处的“实证研究”包含定量与定性等各种方法,这不仅因为这些方法各有优势,也因为它们在操作中相互关联。有学者曾总结认为,“定性研究和定量研究像沿着多层停车场的上升盘旋道的两个向度,定性研究决定方向,定量研究提供攀升的动力”,即便定量方法当前占据优势,但“定量研究的基础是定性研究”。就后者而言,不同于其他领域的实证研究,对法的实际样态的研究必须包含一定程度的分析实证工作。一个浅层却直接的理由在于,如果这种研究不了解法自身的结构和内容,那么能否称其为“法”的实证研究很值得怀疑。深层的理由则在于,法的运作虽然受其他规范和社会因素的影响,但也在塑造着其他规范乃至社会,法的实际样态是法律、其他规范与社会相互构造的结果。下文将进一步阐释这一理由。

 

由此可见,“法实证研究”并不是为了标新立异而强赋的新词。当然,以上只是初步的说明,给出的理由也大多是形式上的,细致的论证以及法实证研究如何看待和处理各种紧张关系将在下文关于“理论”的作用、含义及获得等的讨论中展开。

 

二、“理论”在法实证研究中为何重要?

 

前文已经表明,当前关于法实证研究的各种争议都与一般性质问题上的理解分歧有关。本节将继续从实质命题与方法问题之间的关联入手,进一步说明“理解分歧”为此类研究所固有,不能简单地将其归因于研究者间的水平差异或者实证研究发展得不够成熟。究其原因,法的实际样态是一种特殊的社会现象,法实证研究无法适用自然科学的认知模式,需要也必然通过高度理论化的“实证”来处理其必然内含的各种紧张关系。

 

 

 

(一)作为一种特殊社会现象的法的实际样态

 

 

 

从学科发展来看,社会科学在某种程度上是模仿自然科学的产物,其所用的实证方法更是通过仿照自然主义的自然科学认知模式发展起来的,因而这种方法强调通过观察、统计、实验等方式来呈现事物之间的因果关系甚至从中发现规律。然而,“在社会历史领域内进行活动的,是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人;任何事情的发生都不是没有自觉的意图,没有预期的目的的”。这种被恩格斯称为“根本不相同”的差异使得社会现象在观念建构、运行机制、因果分析、价值考量等方面迥异于自然现象。作为国家治理和社会生活的骨架,法律与政治、经济、文化等几乎所有的社会要素相互构造,它们凝结成了特定的社会结构。行动主体既在这一结构下展开行动,亦参与结构的形成变迁和要素互构。因此,法的实际样态是法的观念价值、制度规范以及各种社会要素互动的结果,涉及行动主体在规范认知、内容、动员等多层面的复杂互动。对于这种迥异于自然现象的特殊的社会现象,“实证”方法的运用至少面临以下几个特殊问题:

 

 

 

首先,法的实际样态体现了人们对法是什么、应当是什么等问题的观念认知,人们很难通过纯粹的观察呈现它。社会现象涉及行动者的观念、期待等主观要素的作用,社会学在诞生之初就意识到了这一点。以韦伯的“社会行动”理论为代表的主观主义传统自不待言,即便是以涂尔干的“社会事实”理论为代表的客观主义传统也未完全否认这一点,只是在处理方式上有所不同,如何超越主客观之间的对立更是布迪厄、哈贝马斯、吉登斯等当代学者的主要关切。承认观念的建构作用意味着,实证研究不仅需要对事物间的客观联系作出说明(explanation),还需要考察人的价值观念并对其社会行动进行解释(interpretation),这是模仿自然科学认知模式的“实证主义”(positivism)方法难以做到的事,也是近些年来各种诠释性、建构性的“非实证主义”方法兴起的原因。相较于一般社会现象,法不仅蕴含制度设计者的价值倾向,还承载着人们对正义的想象和追求,而且这些关于法的价值观念与其他社会意识之间存在着千丝万缕的关系。“了解它的意义的努力直接把我们带到了各种尚未解决的重大的社会理论问题的核心”,法的实际样态包含的观念建构更为集中也更复杂。因此,为避免被人误解自己仍在遵循将法视为客观事物的传统观点,近年来兴起的安赫斯特学派甚至摒弃了“法律”这一通常表达,创造出了“法律性”(legality)这一术语,以此来表达日常生活中的法律,即“那些被人们普遍认为是‘法律的’的意义权威来源和文化实践”。

 

 

 

其次,法的实际样态蕴含着规范、规律与事实之间的复杂关系,难以为其寻得具有普遍性的或者类型化的形态。在社会实践中,个体往往根据自己的观念和偏好来理解行为的意义和他人的预期,甚至还具有“自我论证”的能力,即便存在某些不以人的意志为转移的规律(如价值规律),也常常会作出背离规律的策略行为。因此,社会现象必然内含规律与事实、一般与个别等紧张关系,法的实际样态亦不例外。除此以外,法本身还具有“双重存在”的属性,既是社会生活的内在组成部分,亦是“法律人的特殊科学”的产物,这使得法的实际样态内含的紧张关系更为多重,即作为一种典型的“规范性准则”,法本身还涉及是否符合社会规律和生活实践的问题。受制于规范、规律、事实之间的复杂关系,法更容易面临在不同语境下秉持不同观念动机的人们在理解、认同和运用上的差异及挑战,其实际样态是“敬畏法律”“利用法律”“对抗法律”等多种意识以及法律、道德、治理等多种话语交错重叠的结果。因此,法实证研究中的“存在”与“有效”、“个别”与“一般”等关系的层次更复杂,逻辑链条更脆弱,我们在推导判断这些关系时须更加谨慎。

 

 

 

再次,法的实际样态是结构与行动者、法律与社会相互构造的结果,有着复杂的内生性问题。马克思指出,“社会不是由个人构成,而是表示这些个人彼此发生的那些联系和关系的总和”。一方面,人的活动会创造出各种正式或非正式的制度规范,这些规范会凝聚成社会结构并推动其变迁;另一方面,这些结构又决定着人们活动的范围、方式和空间,具有关键的赋权或限制作用。作为社会科学长期争论的焦点,结构与行动者之间的复杂关系使得实证研究在现象认知、问题锁定及其概念化、变量控制、因果说明等方面面临很多困难。法实证研究同样面临这些困难,但其自身还存在某些特殊问题。作为一种支配性规范,法律构造了当今社会的基本结构和人际关系的模式,但法律本身来源于社会并在其中运作。这种相互构成关系给法实证研究带来了严峻的挑战,甚至导致关注法律对社会的影响、社会对法的作用的法社会学传统近年来屡遭批评。由此,法实证研究在具体开展中常常遭遇“先有鸡还是先有蛋”等问题,学者们在诉讼意识、司法能力、信访偏好等许多问题上长期持有不同的判断,并形成了“制度论”“意识论”“主体论”等不同的解释理论。

 

 

 

最后,研究者置身于法律参与构造的社会中,难以作出价值中立的分析。与自然科学的研究对象通常外在于研究者不同,社会现象的研究者往往难以摆脱其置身的社会环境的影响。如果说有的社会现象与研究者的日常生活有些距离,人们多少还能尽量维持客观的立场,那么对于作为当今社会的支配性规范和构成要素的法律,研究者无法置身事外,都不可避免地具有某种法律观,并会将之带入实证研究。当然,也有学者认为,正是在这个意义上,社会科学在方法论上有着更大的优势。观察者与被观察者之间存在某种“移情效应”或者“共通性”,研究者可以由此超越纯粹的观察而作出合乎情理的解释。这种观点实际上承认了价值判断内化的问题,却未消解其可能导致的主观擅断和立场先行等问题。

 

 

 

(二)法实证研究中“实证”的理论性

 

 

 

基于以上分析,与自然现象不同,法律现象中基本不存在高度确定且可普遍适用的因果机制,我们不可能通过纯粹的观察、实验、变量控制等自然科学认知方法揭示法的实际样态。简单套用后者,或许只能得到一种披着“科学”外衣的“幻象”。但是,一旦破除“幻象”,面对必然存在的主观与客观、事实与价值(规范)、一般与个别、应然与实然等紧张关系,实证研究能否以及如何揭示法的实际样态?回答该问题的关键在于,注意到对社会现象的实证分析实际上依赖研究者对研究对象及相关因素的一般性理解。且不说强调意义、价值等问题的非实证主义方法,即便是在这一点上备受批评的实证主义方法,在实际运用上亦是如此。作为一种特殊的社会现象,法的实际样态只能通过实质命题与方法问题、观察与理解等交织而成的“分析框架”为人们所认识。具体来说,这种“理论”在法实证研究中的作用及其机制主要表现在三个方面。

 

 

 

第一,这种“理论”提供整体认知框架。法实证研究以对法律现象的系统观察为基础,但这种观察并非即刻发生、只针对研究对象且完全客观的。在事实上,人们总是带着一定的“前理解”或者预设来接触法律现象、形成问题意识并确定研究的对象、内容和方法。这些预设包含对实质命题和方法问题的思考,并且总是在对关于法与社会的一般理论的整体把握与对研究对象的具体认识之间的关联中形成的。通过与实证观察相互碰撞,这些预设得以被验证和反思,被具体化和体系化为理解法的实际样态的整体认知框架。因此,不仅没有脱离认知框架的实证研究,而且不同的认知框架往往会使得具体研究之间出现明显差异。以对1998年至2010年的人民陪审实践的研究为例,各种实证素材都显示,人民陪审员难以实质参审。一些学者据此认为,该制度只是一种“象征”或者“鸡肋”,其依据实际上源于聚焦人民陪审员与法官之间的权力制衡的冲突论框架;其他一些学者则基于功能主义的视角,关注到了人民陪审员在知识提供、调解协商、人力补充等方面的作用,进而发现了人民陪审员作为辅助者的角色和功能。认知框架上的差异虽然难免会使得法的实际样态呈现出不同甚至杂乱的面貌,但这在根本上源于法律现象自身的复杂性,甚至恰恰是法实证研究的价值和活力所在。当然,这也进一步说明了为什么要采用一种包容的态度来对待此类研究。

 

 

 

第二,这种“理论”扮演因果分析中介。无论是一般的法还是具体的法,其实际样态都是其与相关因素相互作用的结果,实证研究必然涉及因果分析,而因果关系在社会科学中本质上是理论解释。为了从注定是不全面且个别化的观察中作出因果分析,自密尔提出求异法等方法以来,控制变量的“求异”逐渐成为社会科学因果分析的方法论基础,“理论”在其中起着关键的中介作用。一方面,因果分析需要从事物的普遍联系中截取因果链条,而这“不可能是一个纯粹的统计任务”,在很大程度上取决于整体认知框架。影响法的实际样态的因素众多,人们只能确定已知的因素并将之设定为自变量、因变量和控制变量,事件序列的确定、变量的设置乃至“假设生成过程”都依赖研究者的理论认知。另一方面,通过观察得到的变量关系只具有可能的相关性而不具有必然的因果性,从相关性“迈向”因果性往往需要依靠“理论”的作用。简言之,定量研究或许能凭借数据和统计技术证明变量间的相关性,但由于未知的或者已知却缺乏数据的因素会被纳入随机残项,这种研究能在多大程度上说明因果关系在根本上取决于假设、变量设置等理论工作的质量。定性研究因缺乏数据统计分析,更需要依靠理论来作出因果解释甚至论证各变量之间的相关性。

 

 

 

以上讨论不免有些抽象,不妨以帕特南等人对1970年以来意大利地方政府民主改革的实证研究为例略作说明。首先,从因果链条截取来看,这项持续了25年的研究从改革之初就确定了从制度绩效的角度进行考察,其主要基于新制度主义认知框架,“制度构建政治”“制度为历史所构建”“制度绩效受其置身的社会背景的制约”等理论认识奠定了基本方向和主要假设。其次,从因果关系推导来看,制度设计、经济发展和社会生活等三个变量来自比较社会科学的三种解释模式,具体推导采用的是比较个案分析的“求异”。在考察并发现各地政府的结构和法律改革措施几乎相同、经济发展与制度绩效之间不存在决定性关系的基础上,帕特南等人确认了南北方社会生活上的差异是影响制度绩效的关键变量。最后,从因果机制解释来看,为说明社会生活如何决定制度绩效,该项研究融合了历史选择和理性选择两个视角,在使用集体行动困境、博弈均衡等理论工具的基础上,将“社会资本”概念从个体层面上升至涉及“互惠的规范和公民参与的网络”的群体层面,从而为认识和解释意大利地方政府民主改革的实际状况以及“长期地、系统地研究制度怎样发展以及怎样适应其社会环境的问题”提供了一个分析框架。

 

 

 

第三,这种“理论”搭建试错发展纽带。或许任何法实证研究都难以在对法的实际样态的观察分析上做到周全,但不同的研究及其与日常观察之间的碰撞,可以促使人们反思改进现有的研究,或者找到新的理解方向。这种试错发展是法实证研究接近全面认识的关键,其纽带作用源于作为“理论”的分析框架。这不仅因为分析框架集中体现着研究者对实质命题和方法问题的思考,更因为它具有脱离个别事物的一般化特征,能够使人们跨越琐碎的实证素材甚至超越具体的研究对象从而实现传承、深化、批评和发展。因此,虽然论证的对象是人们熟知的“熟人社会”中存在的“无需法律的秩序”,苏力还是对埃里克森“从先前的人文研究(解说)转向了一种社会科学研究(论证)”给予了高度评价。在事实上,埃里克森的分析框架本身就是在继承、批评和综合法经济学和法社会学中已有的框架的基础上形成的,它同时也促进了这两个研究领域的后续发展。例如:波斯纳通过加入信号传递理论,针对陌生人社会中的法律与社会规范之间的关系提出了一个新的分析框架,推动了法经济学研究范式的更新;萨吉立足于法社会学传统,重新检讨了埃里克森使用的案例和分析框架,针对民间秩序提出了一种融入了国家和社会等级因素的双重秩序理论。如有学者在谈论哲学和社会科学时提到的,“像是在漂浮于海面的一条船上替换一块块模板来重造这条船……每一步的向前拓展都在于它提出了一些以前没有被提出过的问题,消除了以前的一些困惑,或者融进了一些以前未被观察到的事实”。或许只有依靠分析框架的检验、修正和创新,法实证研究才能不断呈现法的实际样态的各种复杂面向。

 

三、法实证研究中的“理论”不是什么?

 

以上对法实证研究中的“理论”的作用及其机制的说明也表明,并非所有的一般性陈述都能作为此类研究“中”的“理论”。在批驳割裂实质命题和方法问题、将实证方法等同于操作技术等倾向的基础上,有必要再澄清另外两种较普遍的对“理论”的误解。这两种被误解为“理论”的对象无力承担前述“理论”的使命,本身却都蕴含分析框架的作用,在对法实证研究的一般性质的说明上更容易引起混乱。

 

(一)经验概括不是法实证研究中的“理论”

第一种误解倾向于把经验或者经验概括当作“理论”。虽然很少有人如此极端地表述这种立场,其较弱的版本却广泛存在于各种实证主义、自然主义和描述性理论之中,主张理论是按照自然科学的方式对经验的呈现及对其规律的发现。在法实证研究中,秉持该立场的最典型的例子当属布莱克的“纯粹社会学”。他坚持在研究中排斥所有规范、价值或者主观因素,通过对大量经验事实的系统观察,归纳出了法律与分层、形态、文化、组织、社会控制等社会因素之间的关系“命题”,由此构建出了一种“法律几何学”。 不过,基于以下两方面理由,经验概括不适合作为法实证研究中的“理论”:

 

一方面,经验概括依据的素材或者视角总是有限的,无法提供整体认知框架和扮演因果分析中介。即使摒弃“事实与价值二分法”,经验概括能提供的也只是控制变量下的关于某些因素的关系判断。如果将这种判断作为实证研究“中”的“理论”,至少会面临两个问题。其一,对相关性的判断可能存在误差。例如,“法律的变化与其他社会控制成反比”来自布莱克有限的经验及观察,许多其他实证研究已捕捉到法律与其他社会控制之间存在合作、补充、并行等多种可能关系。其二,难以形成整合性因果判断。即便对特定变量之间的关系的观察和相关性判断不存在误差,甚至依靠经验形成过程中的分析框架能够对这些变量之间的因果关系作出合理说明,这些关系判断仍是孤立的,并且只能在控制其他关系的前提下成立。布莱克在提炼法与各种社会因素之间的关系时,就曾反复申明“其他因素不变”的前提。影响法的实际样态的因素众多,且不说加入其他变量之后,原有的经验或者关系判断能否成立值得怀疑,将这些不同的关系判断整合为一个具有融贯性的说明(解释)也需要新的分析框架,绝非对不同的经验或者关系“命题”的简单叠加能做到的。

 

另一方面,将经验概括作为“理论”容易遮蔽经验概括背后的分析框架,可能会减损反思试错甚至出现“僵化”。基于归纳概括获得的经验或者关系“命题”确实具有“一般性”外观,然而,无论事实与价值(规范)之间是否存在鸿沟,关联起法的实际样态内含的各种紧张关系、触及实质命题和方法问题因而真正具有一般性意义的是经验形成过程中的分析框架,而非经验素材或者具体结论。直接将经验概括当作理论,很可能遮蔽经验概括背后的分析框架,降低对其进行检验、挑战和发展的可能性,甚至可能会使局部的经验观察被固化为理论“教条”。还是以“法律的变化与其他社会控制成反比”为例,其分析框架蕴含法律与其他社会控制相互独立并具有同种性质这一假设,因为只有在这种假设下才有可能对两者展开比较数量分析。这种分析框架及其假设本身是可以被质疑的,一些研究却径行将经验概括当作理论,进而误读了法的实际样态。例如,一些研究直接依据人民调解民间纠纷的数量、民事一审收案数等数据来判断人民调解是被“弱化”了还是“复苏”了,这些研究分别存在低估和高估人民调解的问题。前者是因为,人民调解与诉讼在性质上不同,其参与纠纷预防、基层治理以及非制度化协商的数据并不会进入统计;后者则是因为,它们也并不是完全独立运作的,近年来,人民调解包含了大量以其名义运行的行政调解,诉调对接也使得人民调解与诉讼、法院调解之间的关系日趋复杂。

 

(二)以往学说不是法实证研究中的“理论”

 

第二种误解倾向于将有关法与社会的学说当作法实证研究中的“理论”。这种误解隐藏得更深也更少受到质疑。毕竟,学说本身就具有一般性特征,而且法实证研究中的“分析框架”并不是凭空而来的,往往会自觉或不自觉、主动或被动地受到各种学说的影响。不过,法实证研究不宜直接将这些学说当作“理论”。

 

首先,各种学说都有其特定的问题意识和适用边界,它们往往只有在经历联想转译、视域融合等创造性过程后,才能被适用于对其他法律现象的研究。贴近具体法律制度的微观或者中层理论可能在这一点上表现明显,宏观理论则因抽象性程度较高,似乎可以涵盖众多法律现象,反而需要我们多加注意。以哈耶克的“社会秩序二元观”为例,在揭示并批评当时盛行的建构论唯理主义、“自然/人为”划分及其导致的“社会一元论”的意义上,重视进化论理性主义和作为“人之行动而非人之设计之结果”的秩序、强调法律与立法之间的以及自发自生秩序与组织秩序之间的区分是恰当的。不过,如果脱离哈耶克的问题意识,直接将其学说当作法实证研究中的“理论”则可能误读实践。一是这么做容易割裂自发与建构之间的相互作用。法的实际样态是自发与建构、法律与其他社会控制、自上而下与自下而上等相互交织影响的结果,往往具有“整合多元性”特征。二是这么做容易忽视社会的复杂构成。社会秩序二元观实际上将组织秩序以外的社会当作一个“统一体”。然而,这种同质整体并不存在,社会本身包含许多性质迥异的组成部分,而且这些组成部分与组织秩序之间存在联合、抵抗、并行等多种关系,这些复杂的互动过程深刻地影响了法的实际样态。

 

其次,即便以往学说与当下研究在问题意识上趋近甚至相同,能够作为法实证研究中的“理论”的也并非其具体结论,而是这些学说所蕴含的“分析框架”。在实证研究中,研究者面对的总是具体的问题和琐碎的资料,当下的研究之所以能够关联起以往学说,往往是因为两者在实质命题和方法问题上存在趋同或者差异。在实际上,这就是前文论及的分析框架的纽带作用。区分学说本身与其分析框架,对法实证研究具有重要意义。例如,有学者可能不认同涂尔干关于人类社会从机械团结、施行压制性法到有机团结、施行恢复性法的学说,却能够采用该学说内含的关于法律与社会变迁的分析框架来展开实证研究,甚至证伪该学说。同样,人们可以不同意哈贝马斯、卢曼基于对后工业社会(风险社会)的不同问题的诊断而提出的“交往行动”或者“社会系统”等学说,但这并不妨碍人们以这些学说内含的“法律作为生活世界与系统的媒介”或者“运作封闭与认知开放”等分析框架来分析法律现象。相反,直接将以往学说当作实证研究中的“理论”,不利于对以往学说的问题意识和分析框架进行识别反思,容易遮蔽法的实际样态中的多种紧张关系及处理它们的方式,甚至可能沦为另一种意义上的“教条”行为,使我们更加远离“实证”研究的初衷。

 

以上讨论并没有否认学说的意义,只是说明其无法直接承担法实证研究中的“理论”使命。在事实上,如果可以直接将学说作为“理论”,那么需要研究者做的或许就只有应用验算,实证研究的意义也就大打折扣了。当然,这并没有贬损学说的意义,而是在试图澄清其真正不可替代的作用:当问题意识相近时,以往学说的分析框架可以且常常被直接当作当下研究中的“理论”,并非每个对重要现象和问题的分析都需要一个新的分析框架。在更多情况中,以往学说是作为分析框架的资源介入分析的,前文有关法实证研究的“理论性”的讨论已涉及这一点,后文将在有关如何获得分析框架的讨论中对此展开更多的分析。

 

四、法实证研究中的“理论”是什么?

 

虽然任何法实证研究都蕴含特定的分析框架,但并非所有分析框架都能自然地承担起“理论”的使命。面对法的实际样态必然内含的各种紧张关系,法实证研究应在实质命题与方法问题的交织、观察与理解的互动中具备某种“社会学的想象力”,由此才能形成具备整体认知框架、因果分析中介、试错发展纽带等作用的“分析框架”。当然,这也决定了这种“理论”具有整合性、受限性、分析性和暂时性等特征。

 

(一)什么是“好的研究”和“社会学的想象力”?

 

 

 

在多年前的一篇专题文章中,苏力提出,实证研究并非要追求“某个事情的真实或道理”,而是要“从真实发生甚或虚构的事中,发现可靠可信但很容易忘记的更为一般化的道理”。因此,即便有好的实证资料和研究方法,实证研究也“完全可能做得不好,同样可能毫无学术意义”。“好的研究”应具备“抽象理论思维能力”“对问题的直觉把握能力”和“想象力和想象的整合力”。“想象力”贯穿于发现“真正的问题”和编排组合实证资料的过程中,实际上就是对分析框架的品质要求。

 

在事实上,“想象力”是社会科学研究长期高度聚焦的话题,就此作出系统阐述的学者,或许首推米尔斯。在《社会学的想象力》一书中,他对宏大理论、抽象经验研究等提出了激烈批评,认为理解社会现象及其问题不仅需要实证资料等“信息”,更需要研究者“坚持不懈地将个人困扰转化为公共议题,并针对形形色色的个体,将公共议题转化为人文意涵的表达”,研究者由此需要关注人生、历史及两者在社会当中的关联,而这就是“社会学的想象力的任务和承诺”和社会分析的“本质特征”。虽然米尔斯没有对“想象力”作出清晰界定,甚至坦承“自己其实无法回答”想象力如何产生又如何经具体化的过程产生分析框架等问题,但他反复提醒人们在分析社会现象时应持续追问三组问题,实际上由此提出了形成分析框架时应考虑的三个重要维度:社会结构的现状及要素构成、当今社会的历史位置及变迁机制,以及社会中的人的性质及塑造人的过程。

 

无独有偶,昂格尔虽未使用“想象力”这一表达,却也提出了“把直接关心的丰富性和思想上追求的普遍性结合起来”等类似的要求。在他看来,区分描述性与规定性、破除普遍人性观是现代社会科学和社会理论的重大成就,但现代社会科学和社会理论在方法上采用逻辑分析或因果解释,都具有连续性(线性顺序)、必然性(决定论)和客观性(忽视主观意义)等特点,不足以应对具有特殊性和复杂性的社会现象。要走出这种困境,就必须将单个社会现象与社会整体结构、系统理论与编史工作、主观与客观等统一起来,“把大量的信念和行为的结合物统一进一个其内在统一性既非逻辑又非因果的整体之中”。为此,他提出了一种“共同意义的方法或者解释性解释”,并以法律为例进行了具体操作,这么做的理由是,“检查法律在现代社会中的位置把社会理论的主要关注之点都聚拢在一起了”。反过来说,这也意味着,对资料的收集整理分析并不足以揭示法的实际样态,法实证研究应高度重视并超越其所提到的方法困境。

 

(二)作为分析框架的“理论”

 

以上的讨论虽各有侧重,但都表明“想象力”在法实证研究中是必要的,而且这种必要性指向本文反复提及的主观与客观、事实与价值(规范)、一般与个别等紧张关系。研究者们对“想象力”的阐释不尽相同,但基本主张都是不能只盯住眼前的对象作纯粹技术化的描述,还应当将分析放置在更宽广的人生、历史、社会等背景中作整体的理解。结合“想象力”的功能和要求,作为法实证研究中的“理论”的分析框架具有以下特征或者标志:

 

第一,分析框架具有整合性。法的实际样态是法的价值观念、制度规范与各种社会要素互动的结果,任何相关实证分析都必然涉及这些要素及它们间的相互关系,这些研究中的分析框架或多或少地都具有某种整合性。当然,即便针对的是同一个对象、问题或者现象,也可能存在多种整合程度不一的分析框架。这种差异既体现在对影响法的实际样态的因素的实质判断以及这种判断的充分程度上,也体现在这些要素在多大程度上被整合进一个内部融贯的整体上。通常来说,分析框架整合的要素越充分、融贯性越强,实证研究越能在处理法的实际样态内含的各种紧张关系时形成某种具有连贯性的主张,实证研究对法的实际样态的解释力也越强。因此,是否考虑规范、价值等问题并非法实证研究与教义分析、价值研究之间的根本区别,只不过法实证研究是将它们放在实质命题与方法问题、观察与理解等的交织互动中进行考量。

 

第二,分析框架具有受限性。在法实证研究中,对资料素材的收集、整理和运用无疑都蕴含着研究者对实质命题和方法问题的特定理解,但这些命题和问题往往是由特定的资料素材和观察方法呈现的,而且这些理解也会在具体观察中被深化、修正或者改造。因此,是否内含抽象思考同样并非法实证研究与其他研究之间的根本区别,只不过前者中的思考深受研究对象及其表征的事实的限定,而这也是法实证研究中的“理论”和关于法与社会的一般理论之间的重要区别。当然,这里被表征出来的事实并不局限于与研究对象直接相关的数据和个案。考虑到法对现代社会的构造作用,至少要将相关法律规范及有关其立法或者司法过程的资料纳入其中。此外,由于“法律性与其他社会结构分享着图式与资源”,必要时或许还应将关于意识观念、价值认同、社会行动等的相关实证研究及其素材纳入观察范围。

 

第三,分析框架具有分析性。法实证研究需要对法的实际样态作出描述,其分析框架因资料素材上的限定必然具有一定的描述性,但对现象进行分类概括、提取概念命题、探究内在关系体现的分析性(analyticity)才是分析框架的核心特征。这不仅因为从纷繁复杂的资料素材及各种紧张关系中抽离出法的实际样态本身就是具有分析性的工作,还因为只有这种分析性的工作能使实证研究在经验关联的基础上获得某种普遍意义,使其有可能真正触及实质命题和方法问题,进而具备“授人以渔”而非仅具备“授人以鱼”等反思试错能力。从已有的研究来看,任何分析框架或许都具有描述性与分析性,但往往那些分析性更强的研究及其概念术语有更强的洞察力、扩展力和生命力。因此,并非运用了实证资料的研究就一定是法实证研究,或更准确地说,就一定是“好的研究”,关键在于是否应用了具有分析性的分析框架,而这或许也是法实证研究区别于纯粹的工作报告、经验总结等的重要特征。

 

第四,分析框架具有暂时性。受制于法的实际样态内含的各种紧张关系及其社会根源,法实证研究的分析框架无法达到自然科学达到的那种一般化程度,必然具有暂时性特征。有学者曾指出,社会科学研究中“解释个人社会行为的线性模型,R2一般不超过0.5,就是说,未被解释的随机因素作用占大半。相比之下,生物学的R2一般在0.80.9以上,而物理学则能精确到误差可以忽略不计”。这种暂时性意味着,法实证研究“提供的不是一种‘已完结’的知识”,但这并不意味着,法实证研究没有意义或者不“科学”。无论是从波普尔因实证/经验科学的“理论在经验上是决不可证实的”而提出的“可证伪性”来看,还是基于库恩从认知角度提出的关于常规科学与反常现象的“范式革命”,或许只有明确把分析框架作为“理论”并意识到其暂时性特征,才能促使法实证研究作出更好的自我反省,接受更多观察和研究的检验批评,而这可能是此类研究接近法的实际样态的必由之路,亦是其对“科学”的真正且能够被实现的独特承诺。

 

五、法实证研究中的“理论”如何获得?

 

在介绍完将分析框架作为法实证研究中的“理论”的理由、分析框架的含义和特征之后,有必要进一步讨论如何获得这种“理论”,而这具体包括生产过程、关键切口和发展机制等问题。从直观的角度来看,这些讨论关涉的似乎是如何开展具体的研究,但在根本上,它们仍是对分析框架、“想象力”和法实证研究的一般性质的进一步说明。

 

(一)生产过程:在实证资料、学说资源与问题意识之间目光往返流转

对于“理论”是如何形成的,有学者认为,存在“经验主义”和“理性主义”两种对立的观点,其他的观点分布在两者之间。简要来说,涂尔干是前者的代表学者,他认为理论来源于对经验研究成果的归纳;帕森斯是后者的代表学者,他认为理论先于经验而存在并具有相对自主性。这些观点虽然主张各异,却似乎共享着某种“二元观”和线性思维,或强调从经验到理论的总结和概括,或强调从理论到经验的演绎和验证。然而,如前所述,法的实际样态内含的事实与价值(规范)、一般与个别并不是非此即彼的,法实证研究的分析框架也并非通过线性思维发展出来的,而是——借用考夫曼讨论法律获取时使用的术语——通过一种在实证资料、学说资源、问题意识之间目光往返流转的“等置”模式获得的。

 

一方面,前文有关实质命题与方法问题、观察与理解等的交织互动的讨论已然涉及三者间的相互观照。简言之,人们总是在特定的学说资源的影响下,带着对具体研究对象以及法与社会的一般理解等“前见”来接触、发现和理解实证资料。与此同时,对实证资料的整理、编排和组合亦是对学说资源的选择、验证和发展。当然,在不同的研究中,这个过程的具体展开可能有所差异。研究者既可以从学说资源中的分析框架或者普遍问题出发,验证实证资料,如前述的帕特南对意大利地方政府民主改革的研究;也可以从实证资料呈现的冲突现象中发现问题,反思解释学说资源,如前述的对人民陪审实践的研究;还可以基于学说资源与实证资料之间的背离,重新理解认识普遍问题和实证资料,如前述的对民间秩序如何形成的研究。但在此过程中,归纳与演绎、概括与验证、实证资料与学说资源等之间都不是割裂的,它们会在相互建构中凝聚成法实证研究的问题意识和分析框架。

 

另一方面,从动态发展来看,分析框架的形成也符合等置模式。在社会科学研究中,学说资源很少能够精确解释研究对象,往往只能提供部分或者间接相关的解释,其提供的解释还可能存在谬误。对实证资料的整理往往也不是一蹴而就的,常常需要研究者收集新的数据和个案。虽然通过初步观照学说资源与实证资料,法实证研究可以充实其问题意识,形成一定的分析框架并由此作出初步的经验呈现,但研究者常常会发现,这种分析框架并不足以解释经验现象,必须重新回到学说资源和实证资料中,去挖掘是否还有其他学说资源和实证资料尚未被纳入分析框架。这个过程并不是单向的,纳入新的学说资源可能会使研究者对经验现象作出不同的描述,如前述的对法院的纠纷解决作用的研究,而汇聚新的实证资料则可能使研究者重新调整学说资源,如前述的对人民调解的研究。这个过程亦非循环往复的,其呈现出一种螺旋式发展的样态,即学说资源持续不断地向下具体化,而实证资料不断地向上抽象化。在这种反复比对、相互建构的过程中,法实证研究的问题意识逐渐变得明确具体,其分析框架也因此被不断调整重构。

 

 

 

由此可见,这种生产过程既没有把法实证研究简化为素材整理或经验概括,也没有直接套用某种学说作出解释,而是持续地在实证资料、学说资源、问题意识之间目光往返流转,各种紧张关系也因此不断被呈现、处理并被整合到某种具有融贯性的分析框架之中。当然,人们在认知框架的确定、假设与变量的设定以及因果关系的推导等方面存在许多差异,在定性与定量等方法的运用上也各有偏好。这是否意味着,对这些不同的要素、关系和方法的安置只能是一种自说自话?这种安置是否无章可循?就前一个问题而言,前文已说明,这种安置是法的实际样态的复杂性所决定的,而且从可证伪性或者范式革命的角度来看,亦体现着法实证研究的活力和科学性。就后一个问题而言,实证研究已积累许多经验。例如,米尔斯曾提出激发“社会学的想象力”的七种具体方法,苏力也从语境论的角度提出了五个研究步骤。在事实上,除了这些个性化操作指南,最近还有学者发现,一些社会科学研究使用了某些具有普遍性的论文工具(paper tools)。这些工具具有超越思想流派、实质观点、资料素材上的差异的相对自主性,是各种分析框架整合要素、化约复杂性的共通思维工具。例如,被米尔斯当作“社会学的想象力的语法”的交互分类“2x2表格”,实际上也是他所批评的“缺乏想象力”的帕森斯、拉扎斯菲尔德常在其研究中使用的通用工具。

 

(二)关键切口:发现并解释“差异”

 

上一部分侧重于分析获得“理论”的过程,并未系统涉及“理论”内容的形成。就后者而言,社会科学研究往往强调“变异性”或者“差异性发问”的重要性,法实证研究亦不例外,也以“差异”为建构分析框架的关键切口。其一,“差异”是问题意识的重要来源,分析框架实际上是围绕如何发现和解释“差异”展开的;其二,虽然某些实证研究的初衷只是了解法律制度的现实状况及其成因,但描述分析本身就是一种寻找、比较和确认“差异”的过程。因果分析中介等部分已讨论了第二点,这里将重点针对第一点展开讨论。

 

就分析框架的生产过程而言,“差异”可能出现在不同的维度和层次中。由于法的实际样态是法的观念价值、制度规范以及各种社会要素互动的结果,尽管无法周全,或许可从这几个方面对发现和理解“差异”作出一些类型化说明。法实证研究在这些方面有着大量成果,这也表明,此类研究从未将自己局限在实证资料的描述或者一般理论的套用上,也从不排斥法律的规范分析,而是致力于从多个方面把握法的实际样态。

 

从观念价值方面来看,行动者的观念既参与了对法的实际样态的塑造,也是其外在的表征。不过,不同时期的价值共识可能不尽一致,同一时期内亦可能存在价值分歧,这些具有历时性和共时性的“差异”往往能够为问题意识和分析框架提供刺激和线索。就历时性差异而言,前文提及的诉讼意识研究是一个典型例证。川岛武宜就曾基于日本人的法意识与现代法律要求的“权利意识”之间的差异,提出权利意识与诉讼行为之间必然存在正比例关系这一“川岛命题”。黑利(John O. Haley)对该命题的挑战恰好也是从日本人在历史上并非那么“厌讼”的角度切入的,并最终形成了基于制度供给或者可接近性的分析框架。至于共时性差异,前文提及的安赫斯特学派就曾基于敬畏、利用、对抗等多种法律意识及其变化之间的差异,形成了图式与资源的分析框架,并由此呈现出了日常生活中的法。当然,观念价值上的差异不仅体现在一般的关于法与社会的意识这种外部层面,具体的法也必然内含特定的价值取向,并会在实践中被秉持不同观念价值的人们认知、支持或者反对。就此而言,法实证研究在法律服从、接受、知晓(KOL)等主题上提供了大量研究,在现象学、常人方法论、互动论等方法上也作出了诸多积累

 

相对而言,法律制度运作中的“差异”更容易进入法实证研究的视野,其主要表现为两种形式。其中一种差异指法律制度运作中出现的矛盾现象。例如,本轮司法改革之前,法官案件负荷量激增且出现了“案多人少”的现象,但从国际比较来看,我国法官的案件负荷量的数据远低于同期某些国家的同类数据。这种差异引发了许多实证研究,这些研究呈现出法官工作负荷的实际状况、案多人少的地区差异性以及人力资源配置、司法体制、程序设计等多方面组成的结构性成因。另一种差异有着更久远的学术传统。自庞德提出“书本上的法”与“行动中法”的区分以来,关注法律规定与其实际运作之间差异的“差距研究”逐渐成为法实证研究最重要的传统之一。例如,该领域的领军人物麦考利在回忆其标志性研究成果《商业中的非合同关系》时就提到,他与他岳父的一次对话让他意识到,商业关系完全不是以他在大学合同法课程上讲授的方式来运作的。这种差异促使他针对合同法的实际运作进行系统的实证研究,这项研究也成为后续“契约的死亡”“关系契约”等研究的先驱。

 

从社会结构及其要素中发现“差异”至少涉及两个方面。第一个方面或许可被概括为从“法律中的社会结构”中发现差异。作为社会的支配性规范,法律在运作上深受分工、分层、地位、资源、角色等方面的社会结构性差异的影响,这些差异引发的“权力/不平等”研究范式在当前美国的法社会学研究中占据着主流地位。前文提到的差距研究、布莱克的“案件社会学”等都与此相关。近年来,一些学者不满足于这种细节上的实质性差异,开始致力于探究整体的形式性差异,即从社会的空间组织结构及其时间演变过程中把握法律的“社会形态”。第二个方面或许可被称作从“社会结构中的法律”中发现差异。如埃利希的“活法”理论所展示的,法律只是社会调控的一种机制,人们同时深受着其他规范、制裁体系和机构的影响。法律与其他机制都在博弈、冲突、合作等互动中经历着重新塑造,其中出现的各种差异或者紧张关系也是法实证研究重要的切入点,前文提及的关于人民调解兴衰背后的正式与非正式机制的研究即为例证。

 

需再次声明:以上对“差异”的示例说明并不是分析框架,而仅仅是建构分析框架的关键切口。这些不同层面上的差异往往相互交织,对某个层面的差异的解析必然会涉及其他层面。因此,法实证研究的分析框架实际上将对法的观念价值、制度规范以及各种社会要素之间的关系进行不同形式和不同程度的整合。例如,麦考利曾明确提到,“行动中的法”或者“新法律现实主义”既吸取了庞德的思想也统合了埃利希的理念。安赫斯特学派的图示与资源的分析框架既吸收了关于法律意识等的研究成果,也融合了法律规定等制度性要素以及资本、财产、关系等社会要素。在这个意义上,有学者批评现有的许多研究都停留在“规范与事实之间的偏离与分裂”等差异层面,而主张法实证研究(法社会学)必须对常态下的法与社会提供某种观察和描述,这无疑是合理的,但这并不意味着差异就不能反映常态现象,更不意味着它在法实证研究中没有意义。由于法及其置身的社会的复杂性,差异本身就是常态的组成部分。问题的关键在于,能否形成恰当的分析框架以从差异中解读常态?

 

(三)发展机制:“资源—分析框架—资源”的循环

 

行文至此,仍有一个重要的问题有待被整体阐述:人们通常将学说中的一般化陈述当作理论,为什么本文将它们当作“资源”,却将似乎只是研究过程或者环节中的“分析框架”作为“理论”?这种深嵌在研究对象和实证资料中的“理论”究竟有什么一般层面的意义?又如何解释这种“理论”与所谓“学说”之间的关系?

 

前文为这些问题提供了两个维度的说明。一个说明侧重“法实证研究”的特定论域。为揭示法的实际样态,研究者需要对宏观理论、中层理论甚至经验概括作出适格判断与调试重构,并将它们与实证资料对接,这种向下的具体化最终导向的就是法实证研究中的“分析框架”。这也表明,本文并不反对在其他研究中直接将学说作为理论。另一个说明则强调法实证研究的“科学承诺”。由于法及其置身的社会的复杂性,任何具有一般性的陈述都只能从某个侧面触及法的实际样态,再抽象的规律性结论也只是不全面的观察结果。将分析框架作为“理论”,有助于法实证研究的批判和自我批判,以避免将某些经验概括或学说观点当作“教条”。将这两个维度的说明综合起来,可以发现一条“资源—分析框架—资源”的循环轨迹:学说或具有一般性的陈述构成人们接触和理解法的实际样态的“资源”,这种“资源”会在与实证资料相等置的过程中被具体化为“分析框架”。这种“分析框架”包含法的观念价值、制度规范以及各种社会要素构成的复杂关系,具有脱离特定研究对象和实证资料的“一般性”,由此又构成了其他实证研究中的“资源”。这种递进循环就是前文提到的试错发展,亦是使法实证研究能不断接近法的实际样态的“理论”发展机制。

 

当然,按照昂格尔的说法,这种发展机制或许只是一种“局部批判”。也就是说,分析框架虽然强调在实证资料的基础上对学说进行检验、修正和发展,但依然把现有的学说当作“资源”,这其中似乎存在着一种表现为“对古典观念的修正以及对它们的继续依赖”的紧张关系。在他看来,局部批判是不充分的,容易陷入“在达致其目标上的无能为力”,因为“局部批判中每一个的完成,都要求对古典体系的总体批判”。对此,本文将作出两点回应。首先,法实证研究并不承诺对法的实际样态作一种全景式的解读,即使总体批判十分重要,其也并非法实证研究的核心目标,很多相关任务有待政治哲学、社会理论等其他研究来完成。其次,本文对法实证研究中的“理论”的作用、含义及获得的说明实际上也蕴含了总体批判,特别是“社会学的想象力”,其要求研究者在认识局部或者个别现象的过程中,不断回溯观察法在社会中的位置并作总体性的分析批判,在丰富对个别现象的认知的同时,完成对总体现象的重新把握。

 

 

本文的分析表明,近年来,我国的法实证研究蓬勃发展,却面临着内部争议、外部批评和地位不明等问题,关键原因在于,其未能就其一般性质作出清晰的说明。在苏力的《送法下乡》已出版逾二十年,社科法学与法教义学之间的争论已持续十年的今天,确实到了应对法实证研究作出整体反思的时候。由于实质命题与方法问题、观察与理解等交织而成的“分析框架”能够完整说明此类研究的基本过程和一般性质,本文通过对其作用、含义及获得作全面的讨论,尝试提供这样一种整体反思。概言之,法实证研究在本质上仍是理论研究,既不能被简化为对实证资料的收集整理或者对经验的归纳概括,也不能被视为对关于法与社会的一般理论的套用,研究者需要在学说资源、实证资料、问题意识上目光往返流转,应在此过程中将塑造法的实际样态的观念价值、制度规范以及各种社会要素整合到一个具有融贯性的框架中,并通过这种分析框架处理法的实际样态必然内含的主观与客观、事实与价值(规范)、一般与个别、应然与实然等紧张关系。这种研究具有暂时性特征,提供的是一种“未完结”的知识,但它以实证资料为基础并尽量将各种影响要素和紧张关系考虑在内,这或许是接近法的实际样态的必由之路。由此可见,对法实证研究的这种说明秉持的并不是某种不可知论,但也不是那种将经验或者学说当作“教义”的“可知论”,而是在充分意识到法律现象的复杂性的基础上,坚持实践与认识的辩证统一。

 

通过对法实证研究的一般性质及“理论”的说明,本文也回应了相关外部批评。“分析框架”这个关键媒介可帮助我们说明,法实证研究并不像那些批评所假定的那样能够“全面而客观地展现影响实践的因素”。法的实际样态必然内含主观与客观、一般与个别等紧张关系,研究者需要也必然会在理论的指引下通过认真收集整理实证资料来接近法的实际样态。分析框架亦可帮助我们说明,法实证研究也不像那些批评所假定的那样坚持认为“存在即为有效”。法的实际样态必然内含应然与实然之间、事实与价值之间等的紧张关系,研究者需要也必然会通过“社会学的想象力”来“关联”而非“跨越”这些关系。因此,如果一定要说法实证研究中存在某种“魔术”,那么“魔术”背后的技法就是作为分析框架的“理论”,而本文也在尝试对这种理论是什么、如何获得这种理论等作出说明。

 

与此同时,本文也对法实证研究与规范研究、教义分析、价值判断等之间的关系及这种研究在法学体系中的地位作出了一定说明。考虑到法作为现代社会的支配性规范承载着各种价值观念,法实证研究应重视法律规范甚至应以此为分析的必要前提。只不过,法实证研究不是按照规范自身的逻辑或者价值自身的体系而展开的,其强调观念价值、制度规范以及各种社会要素之间的关联。虽然这会使得法实证研究可能不如某些研究那样脉络清晰,必然会呈现出一种松散杂乱的格局,但研究者仍可通过各种具体研究中的分析框架来把握法实证研究的研究主题、方向和资源的脉络发展。在这个意义上,法实证研究提供的是一种具有整合性的可证伪的知识。将分析框架作为“理论”,可以促使法实证研究更好地进行自我反思和接受批评验证,同时也能更好地说明此类研究的特有贡献、方式及其科学性承诺。