【作者】季卫东

【内容提要】

思无邪  知无涯

——为庆贺江平先生九十大寿而作

 

 

季卫东 环球360会员登录文科资深教授、环球360会员登录院长

 

 

孔子说“大德必得其寿”，正好可以用于江平先生的鲐背之庆。我衷心祈祷先生永远康健、寿越期颐，亲眼见证法治天下的功成！在2003年发表的《法不阿贵，方成公器——关于宪治之路与江平先生风骨的随想》一文，我曾经着重阐述了他那鸣天下以大德的卓越人品，特别是只向真理低头的高风亮节。今天，在这里，我只就个人所见所闻，再描述一下他作为思考者而业学问以修德性的那个侧面，提供若干他在日本以文会友的历史素材。

我们在学术上面对面的交集，始于1995年在东京大学召开的法社会学国际协会第三十一届学术大会。有人可能会好奇，江平先生是民商法和罗马法的大家，怎么一下子穿越到法社会学界去了？其实，个中缘由很简单。众所周知，民商法学的对象领域在市民社会和交易秩序，以意思自治为基本原则。这种学科属性与法社会学有着天然的亲近感和血缘关系，而江平先生又特别关注法律与社会之间的互动以及制度的比较分析，所以他对法社会学研究采取关注并且密切合作的态度是不足为奇的，而国际法社会学界重视他的原因更是不言自明。

当时我还在日本神户大学任教，并在1994年被遴选为法社会学国际协会（RCSL）的理事，正好赶上参加那次东京大会的筹备工作。我参与了讨论和决定基调演讲者、专题演讲者以及分组报告者的人选。大会的基调演讲者是按照学术成就、社会影响、国际通用语言的表达能力、健康状态等标准反复酝酿确定的，均为享誉世界的学界泰斗。江平先生长期从事罗马法和西方民商法的研究和教学，加上在立法方面的重要地位，所以他在欧洲和美国有不少学术朋友和追随者，当选全体会议的四位基调演讲者之一并无悬念。尽管如此，投票结果公布后还是让我感到非常振奋。

 

在开幕式之后，江平先生以《国家与社会——当今中国的法律概念以及变化》为题做了精彩发言，把社会权力从国家权力中解放出来的过程和机制分为六个方面逐一进行考察，强调保卫社会、恢复社会本位的意义。据我所知，中国学者作为基调演讲者登上法社会学国际协会学术大会的讲坛，这还是第一次，自然引起各方瞩目。“伯克利学派”的旗手P. 塞尔兹尼克教授、比较法社会学的代表性学者L. M. 弗里德曼教授都对江平先生的演讲内容和意义给予了高度评价。

顺便说一下，多亏福特基金会慷慨资助国际旅费和住宿费，出席这次东京大会的中国学者除了江平先生外，还有金耀基、张文显、刘瀚、梁治平、贺卫方、高鸿钧、夏勇、王晨光、李楯等十二位教授或研究员，阵容空前，曾经传为佳话。另外，也是由于东京大会的缘分，日本最富盛名的法社会学家之一六本佳平教授在2001年曾经到北京采访江平先生，邀请我同行协助。再过两年后，我任职的神户大学获批文部省二十一世纪重大卓越研究项目（COE）大型资助，聚焦市场化社会的法动态学，我担任了基础研究部门的负责人。

 

2003年12月6日，这个COE项目在神户国际会堂举办了一场跨部门的大型国际研讨会，邀请相关领域的著名学者作为主旨演讲嘉宾，例如法经济学家奥利弗∙威廉姆森、法人类学家安内利斯∙瑞尔斯等，还有日本国内的民商法学界泰斗星野英一、北川善太郎等。从中国邀请的嘉宾则是江平先生，携夫人同行。他在国际研讨会上的演讲主题为“经济市场化与法律全球化、现代化、本土化”。在中国刚刚加入WTO、全球法成为学界热点话题的背景下，江平先生强调指出：

 

中国改革之初就提出了对外开放的基本国策，这是中国逐渐融入世界经济的开始，直至去年正式加入WTO，中国参与世界经济全球化的进程明显加快。为了适应对外开放的需要，中国已经加入了许多国际公约。中国加入WTO，既提高了WTO规则全球化的水平，同时也提高了中国涉外经济法律乃至国内其他法律的全球化水平。为了履行加入WTO时所作的承诺，中国已经采取立法行动修正了许多相关法律，包括外商投资企业以及知识产权等方面的法律。然而这还只是中国法律全球化一个方面，中国法律全球化并没有仅仅停留在履行国际条约的义务的层面上。中国在制定民商事法律的时候都会主动地借鉴有关国际条约的内容。例如，中国新合同法在起草时就充分借鉴和移植了“国际商事合同通则”和“国际货物销售合同公约”的相关规定。另外，中国传统上虽然是一个大陆法系国家，但在民商事法律的立法上，中国并不排斥英美法的制度，最为引人注目的是英美信托制度的引进。在新合同法中也吸收了诸如无过错责任、预期违约、合理预见规则等英美合同法的内容。在草拟民法典的过程中，学者与立法者也就民法典中如何借鉴英美法的问题展开了激烈而深入的争论。英美法与大陆法融合的世界潮流在中国的民商事立法中得到了充分的体现。不管人们对法律全球化持有何种立场，但有一点是应当肯定的，那就是，中国的立法是在全球化的广阔视角下展开的。而且对于这一现象，没有任何迹象和理由表明它会发生实质性的变化，不论是2003年还是更远的一段时期内。

 

他接着还表达了如下见解：

 

现在法学界里面，也有人提出来法律的本土化，强调法律的本国社会土壤。从世界各国来说，也有一些学者认为，法律本身是不能够移植的，因为任何一个国家的法律都植根于本国自己的土壤之中。但是从我们国家这些年的情况来看，我觉得法律移植的可能性远远大过它的不可能性，至少是在市场经济的范围内是如此，至少是在我所从事的民商法中是如此。这个领域之内过多强调本土性，我不赞成。因为市场是一个共同的土壤，如果今天我们搞的是计划经济，我可以说我跟你的土壤不一样，你搞的是市场经济，我搞的是计划经济，那么你的东西怎么能移植到我这块土壤来呢？今天我也是搞市场经济，你也是搞市场经济，我们有共同的语言，我们有共同的土壤，那么为什么不能有共同的规则呢？在这个意义上来说，它的法律的移植应该是可行的，甚至可以说是必然的。我们在制订新的合同法的时候，就参考了很多国际通行的一些规则。建立了一些过去没有的新的制度，产生的影响是积极的。……移植和本土化并不矛盾。不一定非是本土资源才叫本土化，移植过来的东西也可以本土化，或者说必须本土化才能真正生根，茁壮成长。信托法律制度移植过来并不难，一些大陆法国家均有此实践，日本早在上一世纪二十年代就颁布了信托法，但将以普通法为背景和基础的信托制度移植到无普通法背景和基础的国家，就有个本土化的立法过程。这是一个很艰苦的过程，既需要对该项法律制度有很深入的了解，又要对移植和被移植国家社会状况、经济状况等多方面情况深为熟悉。中国前两年制定了信托法也面临这个问题，这是一个不断完善的过程。以前面所说的有限合伙为例，移植不移植有限合伙制度是一回事，立法对有限合伙制度如何完善是另一回事。前者是是否需要移植的问题；后者是移植后如何本土化的问题。参加WTO后我们不是很快也承认了“司法审查”制度，只不过经最高人民法院司法解释“本土化”了而已。当然，移植也不等于全盘照搬。法律始终是为社会生活服务的，而每个国家都有自己的国情，因此需要与国情适应的法律制度。

 

这些精辟的论述赢得了会场热烈的掌声。

除了参加这次国际研讨会，12月8日江平先生还在神户大学六甲台校园为法学院、经济学院、商学院的师生作了一场演讲，题目是“中国的市场化与民法典编纂”。日本经济法学会理事长、神户大学COE项目总负责人根岸哲教授主持演讲会并致辞。由于日本已经开始准备对债权法进行大规模修改，除了荷兰民法革新以及欧盟的民法统一运动之外，中国的立法走向也成为学界关注点之一。在讨论中，很多人对于长期合同、关系合同等现象在市场化过程中的演变及其在民法典编纂中的反映显示了浓厚的兴趣。

 

一年多之后，担任国际高等研究所副所长的北川善太郎先生启动了一项比较法研究项目“二十一世纪的民法图像”，重点对中国民法典编纂进行比较法学研究。我作为该研究所的企划委员会委员，参与中国项目的立案和组织活动。2005年8月26日到28日召开的首次论坛“中国民法典立法——21世纪民法模型研究”，邀请国内民法学界最杰出的专家五位到会（可惜梁慧星教授因为有其他预定不能出席，但提交了书面发言稿）。中国专家的分工是，江平先生负责整体考察、崔建远教授负责物权法和债权法、王利明教授负责侵权法和人格权法、房绍坤教授负责物权法和人格权法、王轶教授负责合同法和侵权法。日本方面参加研讨的主要学者除北川善太郎先生本人和我之外，还包括松冈久和教授、潮见佳男教授、松本恒雄教授、小口彦太教授、铃木贤教授、王晨教授等。由于当时的中国正在紧锣密鼓地审议和修改物权法草案，结果围绕物权法理的讨论自然而然成为重点。

江平先生在宏观基本问题的界定之际指出：

 

全国人大常委会于2005年7月10日向社会全文公布了物权法草案，广泛征求意见，在社会上引起强烈反响。截至8月10日仅一个月内，全国人大法工委就收到各地群众意见10032条，人们对这部法律的制定普遍寄于很高的期望。按照立法机关早先公布的设想：物权法草案在认真研究各方面意见的基础上进行修改，然后在2005年10月份召开的全国人大常委会第十八次会议进行第四次审议，于12月召开的全国人大常委会第十九次会议第五次审议，并视情决定提请2006年3月召开的十届全国人大四次会议表决通过。

 

但是法学界里有少数人对物权法的制定和通过有不同的意见，他们向中央写信，反映物权法是为了保护私有财产才制定的一部法律，甚至认为目前的草案是一部私有财产保护的法典。他们认为当前中国最需要制定的不是保护私有财产的法律，而是应该制定防止国有资产流失的法律。这些学者甚至认为目前的物权法草案违背了我国宪法的精神，因为宪法规定社会主义公有制是基础，而草案提出公有财产和私有财产平等保护，他们认为这是不可行的，在社会主义条件下，二者是不能相提并论的，要优先保护国家财产。

 

对于这样的一些看法，我个人是完全不能接受的。首先，物权法草案里面强调的是所有的财产都要保护，既要保护国家财产，也要保护私有财产，还要保护集体财产，在条文里面这是很清楚的。而且实际上，对私有财产进行平等保护也并不违反宪法，因为宪法里已经有明确的条文对私有财产进行保护，私有财产和国家、集体财产平等保护这是符合宪法精神的。另外说到国有财产的保护，我个人倒是觉得在物权法草案在制定修改中，恰恰是多加了一些对于国有财产的特殊保护，而不是对私人财产有特殊的保护。这才是值得关注的。我个人认为，对于财产所有权，不管你是私人的也好，国家、集体的也罢，都应该受到平等一致的保护，这是一个基本的法律原则，法律最重要的就是公平。

 

物权法的核心是所有权问题，尤其是土地、房屋等不动产的所有权。土地制度从某种意义上可以看成是物权法的核心制度。中国的土地制度完全是基于改革20多年的实践中形成的，而中国的改革本身也正是从农村土地承包经营开始的。一般而言，改革应该先有法律，然后按照法律既定的框架去进行改革。但中国不是这样，总是先试点先实践，法律制度是实践的总结。如农村土地承包经营等等都是先有改革实践，然后逐渐进入法律制度。当然，中国现在没有物权法并不等于没有土地制度的法律，但目前这些法律规定存在争议，到了起草物权法，矛盾就无法回避。比如物权法草案起草中的一个争议问题：农民的集体土地能不能自己去出让？按照现在的法律，集体土地只能在征收为国有土地之后进行出让。但实践中，很多地方集体土地已经是直接进入到了市场中。我相信高层决策者不可能没有看到，也不能不考虑：到底集体土地能不能给一个自主权？同时，另一个问题也由此产生：中国这么大，法律是不是要完全一刀切？土地问题能不能真正实现全国统一管理？

应该说，改革走到了今天，法律所争议的问题，同经济发展反映出的问题是相一致的。所以，对物权法的争议实际已经深入到了对改革本身的一个方向性反思，它出台的艰难性也就不言而喻了。我们还需要注意的是，物权法尽管是一个新法律，但它的制定并不完全是从无到有的过程，物权法里的很多制度在我国目前法律规定中都是有的。在物权法草案中，除了善意占有制度是新创的，其他一些法律制度其实都已经有了，只不过是分散的，物权法将它们统一起来。所以，物权法暂时出不了台，并不意味着我们日子就过不下去，权利受到侵害就得不到保护；没有物权法，法院也照样能审理案子。在这种情况下，我们倒是应该认真考虑一下，目前的物权法草案，究竟哪些东西是真正符合改革发展需要的，是适合市场方向的？

事实上，现在中国法学界，恰恰有很多法学家对物权法起草中出现了一些“倒退现象”表示忧虑重重，比如这次修订的草案，对于国有资产的保护又新增加了两条，这实际上不应该是物权法中应该去规定的，可以通过国有资产管理法去解决。而原来规定的一些民法制度反而给删掉了，比如占有制度里面抛弃物的问题，有些人觉得太琐碎，就把这些有用的东西删了，把一些反而是与物权法无关的东西加了进来。另外，草案中有很多地方规定了刑事责任，这就不是民法体系了。我个人认为，目前物权法草案应该在原来基础上进一步完善，应该是更加符合改革发展方向，更加符合权利平等保护的原则，更加符合市场化的要求。如果要是在这方面倒退了，那真的不如不出，法律关键还是在于它所体现出的精神，而不仅仅是一些形式的规定。

 

江平先生娓娓道来的立法故事和分析意见，充满了真知灼见，也体现了一个伟大法学家的良识和强烈的责任心，更让外国同行感受到中国竟然还有争鸣的学术气氛。虽然这个民法模型论坛推敲的都是立法和解释的技术性问题，但江平先生的引言给专业化的研究活动提供宏观的社会背景，并给枯燥的条文赋予了鲜活的具体场景和深刻的社会价值。

又过了三年，在2008年9月我应邀回国担任环球360会员登录法学院院长。不久与同事们一起创办了学术期刊《交大法学》。我曾经和当时担任编辑部主任的朱芒教授一同专程到北京，请江平先生为我们的新生刊物题写刊名，并围绕现代法治的精神做了一篇对谈，稿件刊登在杂志创刊号上。感谢江平先生在百忙中抽出宝贵的时间为我们挥毫，并接受了长时间的采访。这篇对谈中，江平先生有一段话特别意味深长。他说：

 

 

 

从社会层面来理解法治，从民法角度、私法角度来看，我觉得更多的是保护私权。因为在我们过去的社会里，从来不讲究权利，计划经济下是以义务为本位的。市场经济开放后，人们开始有了一些权利意识了，这种意识有了就会膨胀。那么在这个时候，与自身相关的两种权利就显得尤为重要了。一种是物质上的权利，或者说生活是否有所改善、房子是否买得起的问题；另一种是精神上的权利，或者叫做更广泛意义上的人权。人们就会考虑，我这些权利究竟有多少啊？这个问题的答案是很清楚的。我记得讨论《香港基本法》之时，宁波组的一名代表在阅读后立马提出问题：香港人拥有的权利我们是没有的，这就会产生受限制的感觉。在东欧国家，人们就普遍感受到生活的匮乏和权利的匮乏，在这种情况下，人必然就会产生相应的要求，希望法治是完善的，希望获得更多的自由，当前我们这两个问题仍然存在，比如给老百姓在经营上的自由，还有出版、言论、结社等自由。我觉得这点是不容忽视的。

 

在某种意义上，大约十年前所说的这段话其实也潜藏着能够正确解读和把握当下香港风波的密码——财富与自由的拥有感或者享受程度的变化。如果说在1997年之前，香港人觉得自己既有财富、又有自由，那么到2007年他们开始感到自己逐步失去财富但仍然享有自由，到2017年之后他们开始担心连仅剩的自由也将失去。不管是否政治正确，这种社会心理的变化，我们是否充分意识到并及时应对了呢？江平先生的这段话似乎是一段预言，并且是一种不幸自我实现了的预言。仅此一例也可以让我们深切体验到江平先生洞烛先机的领悟力、判断力以及鞭辟入里的睿智。

在中共十八届三中全会的决定提出了市场在资源配置中发挥决定性作用的重大命题之后的2013年8月25日，由于秦晓先生和何迪先生的鼎力支持，我于北京主持了一场小型关门会议，专门讨论我那本刚杀青的书稿《通往法治的道路》。参加研讨的既有法学领域的专家，也有立法机构的负责人和经济界的大佬。令我深感荣幸和欣喜的是，江平先生也拨冗光临了这次会议并率先发言。他评价这本书稿的思路非常清晰，也结合了中国的实际，还说很赞成这个思路，我们只要踏上这条法治之路就很有希望云云。我明白，这番话当然只是出于一位长者奖掖后进的美意，但还是因此而深受鼓舞。

 

实际上，在我书斋的东面墙上还悬挂着江平先生当年赠给我的一幅墨宝，上面写的行书内容是：“禅心剑气相思骨——录谭嗣同名句赠季卫东教授”。一般而论，心有禅定、气带侠义、骨纵相思，包涵这几层词意的警句应该理解为江平先生为我立下的座右铭，或者说是对我的激励加鞭策。但是，在我看来这样的意境其实更是一句“夫子自道”，构成了20世纪中国伟大法学家江平传奇人生的精彩写照。在这样一个百年难遇的巨变时代，在高度不确定性的幽灵四处游荡的世界，实际上由禅心而产生的定力也许更加重要。另外，对于重视人格独立、思想交锋以及真善美追求的学者而言，禅心、剑气、相思骨或许还存在完全不同的诠释、完全不同的解读。在这里，不妨仁者见仁智者见智。无论如何，每当我抬头凝视这个珍贵的匾额，江平先生鲐背鹤发、不怒而威的身影就会浮现出来，似乎在向法学界的后辈们指点着历史的必由之路，但似乎又有些挥之不去的无奈，还似乎传递出了来自历史深处的一声叹息……